Urteil Nº 7B 135/2022 Bundesgericht, 09-01-2024
| Date | 09 janvier 2024 |
| Judgment Number | 7B 135/2022 |
| Subject Matter | Strafprozess Einziehung, Ersatzforderung, Verweis Zivilforderung auf den Zivilweg |
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
7B_135/2022, 7B_136/2022, 7B_137/2022, 7B_138/2022, 7B_139/2022
Urteil vom 9. Januar 2024
II. strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Abrecht, Präsident,
Bundesrichterin Koch,
Bundesrichter Hurni, Kölz, Hofmann,
Gerichtsschreiberin Lustenberger.
Verfahrensbeteiligte
7B_138/2022
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Jeremias Widmer,
Beschwerdeführer 1,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich,
Beschwerdegegnerin 1.
und
7B_135/2022
B.________,
Beschwerdeführer 2 / Beschwerdegegner 4,
7B_136/2022
C.________,
D.________,
beide vertreten durch Rechtsanwältin Milena Reutlinger,
Beschwerdeführende 3 und 4 /
Beschwerdegegner 5 und Beschwerdegegnerin 6,
7B_137/2022
E.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Milena Reutlinger,
Beschwerdeführer 5 / Beschwerdegegner 7,
7B_139/2022
F.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Daniela Koenig und Rechtsanwalt Philipp Brunner,
Beschwerdeführer 6 / Beschwerdegegner 8,
gegen
1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich,
Beschwerdegegnerin 1,
und
2. A.________,
3. H.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Kälin,
Beschwerdegegner 2 und 3.
Gegenstand
Einziehung, Ersatzforderung, Verweis Zivilforderung auf den Zivilweg,
Beschwerden gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 4. November 2021 (SB190467-O/U/cs).
Sachverhalt:
A.
Am 2. März 2000 gründete A.________ zusammen mit weiteren Personen die G.________ AG. Seit 4. Oktober 2001 ist er alleiniger Verwaltungsrat und Einzelzeichnungsberechtigter der Gesellschaft. Spätestens seit 13. November 2008 ist er zudem Mehrheitsaktionär. Von Mitte 2007 bis 29. Februar 2016 führte er gemeinsam mit H.________, der seit 2003 für die G.________ AG tätig und spätestens seit 13. November 2008 zu einem Drittel an deren Aktienkapital beteiligt war, und unter Ausschluss anderer Personen die Geschäfte. Danach war er für die Geschäftsführung alleine verantwortlich.
Die G.________ AG trat als Vermittlerin von Private Equity-Anlagen auf, wobei ihre Tätigkeit darin bestand, einen bestehenden Investor oder eine Gesellschaft, die über einen Bestand an Beteiligungspapieren verfügte, mit einem Anleger zusammenzubringen. Seit April 2008 bot die G.________ AG Anteile an drei in Deutschland angesiedelten und im Medizinalbereich tätigen Unternehmen zum Kauf an, unter anderem der I.________ AG, wobei sie zeitweise ausschliesslich Aktien dieser Gesellschaft vermittelte. Andere Tätigkeiten übte die G.________ AG in dieser Zeit nicht aus. Die Vermittlung der Aktien der I.________ AG erfolgte im Auftrag der J.________ Ltd., einer Aktionärin der I.________ AG.
Die Anwerbung von neuen Investoren durch die G.________ AG erfolgte in der Regel über sogenannte Cold-Calls, wobei die Kundenberater nach Telefonleitfäden vorgingen, die von A.________ erstellt worden waren. Sofern die potentiellen Investoren Interesse an einem Investment bekundeten, wurde ihnen eine Grunddokumentation zugestellt. Diese enthielt Informationen zur I.________ AG, namentlich ein Executive Summary mit Geschäftszahlen, Bilanzen, Erfolgsrechnungen und Marktanalysen sowie ein Term-Sheet mit den wichtigsten Angaben im Überblick. Spätestens seit dem 9. September 2009 waren auf den Term-Sheets Angaben zu den bestehenden Aktionären, zur Anzahl ausgegebener Aktien, zur Unternehmensbewertung und zum aktuellen Aktienpreis enthalten. Zeitweise enthielt das Term-Sheet auch eine Grafik mit dem Titel "Aktienpreisentwicklung" respektive "Aktienpreise von Sekundärtransaktionen". Neben dieser Grunddokumentation stellte die G.________ AG spätestens seit 17. Februar 2010 auf ihrer Website "www.g.________ch" Informationen zu ihrer Tätigkeit zur Verfügung.
Sofern sich ein Investor bereit erklärte, eine bestimmte Menge an Aktien der I.________ AG zu kaufen, wurde ein sog. Beteiligungsvertrag abgeschlossen. Zwischen dem 3. April 2008 und dem 6. Mai 2016 warb die G.________ AG mindestens 203 Investoren an, die in der Folge solche Beteiligungsverträge mit der J.________ Ltd. über insgesamt mindestens 8'214'209 Aktien der I.________ AG im Gesamtbetrag von mindestens EUR 72'495'656.-- abschlossen. Im Zeitraum vom 10. April 2008 bis 18. April 2016 gingen Einzahlungen von Investoren in der Höhe von insgesamt EUR 67'452'971.20 bei der als Treuhänderin eingesetzten K.________ AG - der Revisionsstelle der G.________ AG - ein. Davon wurden der G.________ AG EUR 16'511'495.10 als Vermittlungsprovision überwiesen (durchschnittliche Provision rund 24.48 %, gemäss Anklageschrift rund 23.8 %).
Die dargestellten Tätigkeiten übte die G.________ AG unter gemeinsamem, koordiniertem und arbeitsteiligem Zusammenwirken mit der J.________ Ltd., der L.________ Corp. und der M.________ AG/GmbH aus. Zwischen den Gesellschaften bestanden verschiedene personelle, organisatorische und wirtschaftliche Verflechtungen: Zunächst waren A.________ und H.________ die wirtschaftlich Berechtigten der L.________ Corp., von welcher die J.________ Ltd. Aktien der I.________ AG erworben hatte. Sie hatten zudem die Gründung der J.________ Ltd. initiiert, trafen für diese faktisch die strategischen und operativen Entscheidungen (das einzige Exekutiv-Organ war lediglich eine Strohfrau) und waren als wirtschaftlich Berechtigte an deren Gewinn beteiligt. Sodann kaufte die J.________ Ltd. laufend Aktien der I.________ AG von der M.________ AG/GmbH, wobei letztere die Aktien aber weiterhin als Treuhänderin hielt. Die entsprechenden Übernahmen wurden von den Beschuldigten als Geschäftsführer der vermittelnden G.________ AG mit der M.________ AG/GmbH koordiniert. Gleichzeitig existierte ein enger und regelmässiger Austausch zwischen A.________, H.________ und N.________ (ehemaliges einziges Vorstandsmitglied und Geschäftsführer der M.________ AG/GmbH und einziges Vorstandsmitglied der I.________ AG) über den Geschäftsgang der I.________ AG. Im Übrigen bestand eine auffällige Diskrepanz zwischen den (Sonder-) konditionen, zu denen die J.________ Ltd. die Aktien erhältlich machen konnte, und den Preisen, welche die angeworbenen Investoren später dafür zahlten. Nach alldem handelte die G.________ AG trotz ihrer formaljuristischen Trennung finanzmarktrechtlich betrachtet in einem Gruppenverbund mit den genannten Gesellschaften. Insgesamt 4'258'094 Aktien der I.________ AG, welche die J.________ Ltd. über die Kundenberater der G.________ AG dem Publikum zum Verkauf anbot, hatte sie originär (anlässlich einer Umwandlung der I.________ von einer GmbH in eine AG und anlässlich einer Bezugsrechtsausübung) oder im Rahmen der beschriebenen Gruppentätigkeit (von der M.________ GmbH/AG und der L.________ Corp.) zwecks Weitervermittlung an Investoren erworben. Der anschliessende öffentliche Weiterverkauf dieser Effekten durch die G.________ AG ist daher dem Primärmarkt zuzuordnen. Das Anbieten der Effekten war darauf ausgerichtet, der G.________ AG regelmässige Erträge einzubringen, und stellte zwischen Mitte 2011 und mindestens 24. Mai 2016 deren einzige Einnahmequelle dar. Die G.________ AG war damit überwiegend im Finanzbereich tätig und trat dort gewerbsmässig auf. Mithin übte sie eine Effektenhandelstätigkeit als Emissionshaus aus, welche im Sinne von Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 lit. d des Börsengesetzes vom 24. März 1995 (BEHG; SR 954.1) und Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 2 der Börsenverordnung vom 2. Dezember 1996 (BEHV; SR 954.11) bewilligungspflichtig gewesen wäre. Über eine solche Bewilligung der FINMA verfügte sie indes nicht (zu den rechtlichen Hintergründen siehe Urteile 2C_729/2020 vom 5. August 2021 E. 4.3 ff.; 2C_1068/2017 und 2C_1070/2017 vom 9. Oktober 2018 E. 2.3.1 ff.; 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 2.2.3; je mit Hinweisen).
Mit dem dargestellten Effektenhandel gingen diverse Täuschungshandlungen einher. Die unrichtigen und irreführenden Angaben betrafen unter anderem die G.________ AG selber, mithin ihre Rolle und ihre Geschäftsverhältnisse. So wurde durch die auf ihrer Website aufgeschalteten Informationen bei potentiellen Investoren der Eindruck erweckt, dass sie als reine Vermittlerin tätig war. Die weitergehenden Verbindungen zur J.________ Ltd. und die gesamte Gruppentätigkeit wurde verschwiegen, ebenso das Fehlen der erforderlichen Bewilligung der FINMA. Weiter wurde der unzutreffende Eindruck erweckt, die K.________ AG sei als aussenstehender und unabhängiger Treuhandpartner für die Überwachung der Aktienzuteilung zuständig (Täuschung über die Rolle der G.________ AG und ihre Geschäftsverhältnisse). Auch über die Unternehmensbewertung und damit über den Preis der Aktien wurde getäuscht, dies vor allem durch die Term-Sheets und die darin enthaltenen Grafiken zur (angeblich positiven) Aktienpreisentwicklung. Entsprechend mussten die Investoren insbesondere auch nicht damit rechnen, dass von den einbezahlten Beträgen durchschnittlich 23.8 % an Provisionen in Abzug gebracht wurden. Eine weitere Täuschung fand dadurch statt, dass in den Beteiligungsverträgen vorgegeben wurde, die J.________ Ltd. verkaufe Aktien, die sich zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in ihrem Eigentum befanden oder bezüglich welcher sie zumindest einen obligatorischen Anspruch auf Eigentumsübertragung hatte. Im relevanten Zeitraum bestanden jedoch Unterdeckungen und es fanden in 127 Fällen in Bezug auf insgesamt 1'418'299 Aktien Leerverkäufe statt (Täuschung über die vorrätige Menge). Ausserdem wurde in den Term-Sheets bzw. den Beteiligungsverträgen fälschlicherweise angegeben, dass neben den Gründungsgesellschaftern und der J.________ Ltd. weitere Anleger, namentlich ein strategischer Investor aus Hong Kong, in die I.________ AG investiert haben und dass die J.________ Ltd. einen Anteil an der I.________ AG von...
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