Urteil Nº 2C 488/2018 Bundesgericht, 12-03-2020
| Judgement Number | 2C 488/2018 |
| Date | 12 mars 2020 |
| Subject Matter | Wirtschaft Feststellung betreffend unterstellungspflichtige Tätigkeit gemäss Geldwäschereigesetz |
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_488/2018
Urteil vom 12. März 2020
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz, Haag,
Gerichtsschreiberin Mayhall.
Verfahrensbeteiligte
A.________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Fürsprecher Michael Kunz,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Feststellung betreffend unterstellungspflichtige Tätigkeit gemäss Geldwäschereigesetz,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. April 2018 (B-6225/2016).
Sachverhalt:
A.
Die A.________ AG (nachfolgend A.________ AG) war vom 2. August 2006 bis 27. April 2016 Mitglied beim B.________-Verein (nachfolgend B.________), einer Selbstregulierungsorganisation im Sinne von Art. 24 des Bundesgesetzes vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung (Geldwäschereigesetz, GwG; SR 955.0; nachfolgend zitiert nach der am 1. Januar 2016 in Kraft stehenden Fassung). A.________ AG betreibt insbesondere Mobile Value Added Services (nachfolgend MVAS) und darunter als konkreten Anwendungsfall das Nachtzuschlagsmodell des Zürcher Verkehrsbundes (ZVV). Die MVAS sind eine entgeltliche Dienstleistung, die über mobile Fernmeldedienste erbracht und angeboten wird. A.________ AG ermöglicht dabei Anbietern von Mehrwertdiensten, unter eigenem Namen den Dienstbenutzern mit einer SIM-Karte von A.________ AG (d.h. NATEL-Kunden) eigene MVAS zu offerieren, wobei die jeweiligen Anbieter dieser Mehrwertdienste für die Angebote und das Pricing direkt verantwortlich sind. A.________ AG vergibt die Kurznummern, transportiert die Inhalte und stellt den Kunden die SMS/MMS-Dienste in Rechnung. Beim Nachtzuschlag des ZVV bietet der ZVV den Nutzern des öffentlichen Nahverkehrs Nachtzuschlagstickets insbesondere über eine SMS Business-Numbers-Plattform zum Kauf an; unter den Zahlungsmöglichkeiten figuriert eine Zahlung des Nutzers des öffentlichen Nahverkehrs direkt via SMS Business Number seines Mobiltelefons. Wählt der Nutzer des öffentlichen Nahverkehrs die Variante SMS Business Numbers, werden die verrechneten Leistungen von der Gesuchstellerin im Falle eines Abonnement-Vertrags bis zur Fälligkeit der nächsten Telefonrechnung gespeichert und von A.________ AG nachträglich in Rechnung gestellt ("Abrechnungsverfahren").
Mit Schreiben vom 9. Januar 2016 ersuchte die A.________ AG die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA um Erteilung einer Bewilligung für die Ausübung der Tätigkeit als Finanzintermediär nach a Art. 14 GwG [AS 2008 5207] sowie um Feststellung, dass ihr Abrechnungsverfahren für Nachtzuschlagstickets des ZVV per SMS, soweit den Kunden die Kosten für die an den ZVV-Automaten bezogenen Nachtzuschlagstickets nachträglich per Post in Rechnung gestellt werden, dem GwG unterstehen:
1. "Der A.________ AG sei die Bewilligung für die Ausübung der Tätigkeit als Finanzintermediärin gemäss [a]Art. 14 GwG zu erteilen;
2. Es sei festzustellen, dass das Abrechnungsverfahren der A.________ AG für Nachtzuschlagstickets des ZVV per SMS dem GwG untersteht, soweit den Kunden die Kosten für die ZVV-Automaten bezogenen Nachtzuschlagstickets per Post in Rechnung gestellt werden."
Die B.________ teilte der A.________ AG mit Schreiben vom 21. April 2016 mit, sie habe in diesem Zusammenhang ein Sanktionsverfahren eröffnet. Daraufhin erklärte A.________ AG der B.________ am 27. April 2016 ihren sofortigen Austritt. Am 8. August 2016 beantragte A.________ AG bei der B.________ die sofortige Einstellung des gegen sie eröffneten Sanktionsverfahrens, eventualiter die Sistierung bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA. Mit Verfügung vom 9. September 2016 erteilte die FINMA der A.________ AG die Bewilligung zur Ausübung der Tätigkeit als Finanzintermediärin gemäss Art. 2a Abs. 3 GwG (AS 1998 892, 2005 526) (Dispositivziffer 1) unter Auflagen und stellte fest, dass das im Gesuch vom 9. Januar 2016 genannte Abrechnungsverfahren dem GwG unterstehe und von der Bewilligung gemäss Dispositivziffer 1 erfasst werde (Dispositivziffer 2) :
1. "A.________ AG, U.________, wird die Bewilligung nach
[a] Art. 14 GwG zur Ausübung der Tätigkeit als Finanzintermediärin gemäss Art. 2
[a] Abs. 3 GwG erteilt.
2. Es wird insbesondere festgestellt, dass das Abrechnungsverfahren der A.________ AG für Nachtzuschlagstickets des ZVV per SMS, soweit den Kunden die Kosten für die an ZVV-Automaten bezogenen Nachtzuschlagstickets nachträglich per Post in Rechnung gestellt werden, ebenfalls dem GwG untersteht und von der Bewilligung gemäss Ziff. 1 hiervor erfasst wird.
3. A.________ AG wird verpflichtet, innerhalb von 90 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft der Bewilligung gemäss Ziff. 1 der FINMA darzulegen, dass die Dienstleistung für Kunden mit einem Postpaid-Abo in der Betriebsorganisation, den organisatorischen Massnahmen und den internen Vorschriften aufgenommen worden ist sowie Ziff. 6 der Weisung C 2 - Internal hinsichtlich des Verzichts auf Einhaltung der Sorgfaltspflichten Art. 11 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 3. Juni 2015 der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor (aGwV-FINMA; SR 955.033.0; in der Fassung, wie sie am 1. Januar 2016 in Kraft stand) entspricht."
In ihrer Verfügung vom 9. September 2016 erwog die FINMA, sie mache die A.________ AG auf die Pflichten aufmerksam, deren Erfüllung sie als Finanzintermediärin jederzeit sicherstellen müsse. Als Finanzintermediärin könne die FINMA jedoch in dauernden Geschäftsbeziehungen mit Vertragsparteien im Bereich von Zahlungsmitteln für den bargeldlosen Zahlungsverkehr, die ausschliesslich dem bargeldlosen Bezahlen von Waren und Dienstleistungen dienen würden, gemäss Art. 7a GwG in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 lit. a und b GwV-FINMA auf die Einhaltung der Sorgfaltspflichten verzichten, wenn die dafür aufgestellten Sorgfaltspflichten in Form von Schwellenwerten erfüllt seien. Gemäss Ziff. 5.2 der Weisung C 2 - Internal seien nur für Kunden mit einem Prepaid-Abo Schwellenwerte von Fr. 1'000.-- pro Transaktion und Fr. 5'000.-- pro Kalenderjahr vorgesehen; zusätzlich dürften die Einzahlungen einen Saldo von Fr. 3'000.-- nicht übersteigen. Die Ausführungen in Ziff. 6 der Weisung C 2 - Internal würden sich schliesslich auf Art. 11 Abs. 1 lit. a GwV-FINMA stützen, jedoch nur die Schwellenwerte von Fr. 3'000.-- und Fr. 5'000.--, jedoch nicht jenen von Fr. 1'000.-- enthalten. Dies sei missverständlich, weshalb A.________ AG angewiesen werde, dies anzupassen und den Inhalt von Art. 11 Abs. 1 lit. a GwV-FINMA materiell zu übernehmen und die überarbeiteten Vorschriften innerhalb von 90 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Bewilligung der FINMA einzureichen.
B.
Gegen die Verfügung der FINMA vom 9. September 2016 gelangte A.________ AG mit Beschwerde vom 10. Oktober 2016 an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte,
1. "Die Verfügung der FINMA vom 9. September 2016 sei bezüglich der Ziffer 2 und Ziffer 3 (in Bezug auf die Anordnung betreffend Postpaid-Abo) des Dispositivs aufzuheben;
2. Es sei festzustellen, dass das Abrechnungsverfahren der A.________ AG für Nachtzuschlagstickets des ZVV per SMS, soweit den Kunden die Kosten für die an ZVV-Automaten bezogenen Nachtzuschlagstickets nachträglich in Rechnung gestellt werden, nicht dem GwG untersteht."
Mit Entscheid vom 29. März 2017 wies die B.________ den Antrag von A.________ AG um Sistierung des Sanktionsverfahrens ab (Dispositivziffer 1) und auferlegte A.________ AG eine Busse von Fr. 4'300'000.-- (Dispositivziffer 2). In Dispositivziffer 4 wies B.________ darauf hin, dass gegen diesen Entscheid Beschwerde an das statutarische Schiedsgericht erhoben werden könne. Mit Eingabe vom 10. April 2017 meldete A.________ AG beim statutarischen Schiedsgericht Beschwerde an.
Mit Beschwerde vom 1. Mai 2017 erhob A.________ AG auch Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen den Entscheid der B.________ vom 29. März 2017 und beantragte die Aufhebung dessen Dispositivziffer 2. Mit Zwischenverfügung vom 8. Mai 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch von A.________ AG um superprovisorische Anweisung an die B.________, das Schiedsverfahren gegen sie einzustellen, einstweilen ab, soweit darauf einzutreten sei. Mit Urteil vom 5. September 2017 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht ein. Mit Urteil vom 17. April 2018 wies das Bundesverwaltungsgericht auch die von A.________ AG gegen die Verfügung der FINMA vom 9. September 2016 erhobene Beschwerde ab.
C.
Gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. April 2018 gelangt A.________ AG mit Beschwerde vom 31. Mai 2018 an das Bundesgericht und beantragt, das angefochtene Urteil sei bezüglich der Ziffern 1-3 aufzuheben und es sei festzustellen, dass das Abrechnungsverfahren der A.________ AG für Nachtzuschlagstickets des ZVV per SMS, soweit den Kunden die Kosten für die an ZVV-Automaten bezogenen Nachtzuschlagstickets nachträglich per Post in Rechnung gestellt werden, nicht dem GwG unterstehe.
Die Vorinstanz schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Sie führt aus, die Beschwerdeführerin berühre in ihrer Beschwerde Themata, die sie in ihrer vorinstanzlichen Beschwerde nicht oder kaum angesprochen habe. Gemäss eigenen Angaben müsste die Beschwerdeführerin für die Einhaltung der Sorgfaltspflichten nach Art. 11 Abs. 1 lit. a GwV-FINMA aufwendige und teure Anpassungen an ihren IT-Systemen vornehmen, deren Kosten intern im Jahr 2014 auf über Fr. 1 Mio. geschätzt worden seien. Die FINMA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Mit Bezug auf das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde macht...
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