Arret Nº 5A_875/2018 Tribunal fédéral, 04-02-2019

Date de Résolution: 4 février 2019
 
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
5A_875/2018
Arrêt du 4 février 2019
IIe Cour de droit civil
Composition
MM. les Juges fédéraux Herrmann, Président,
Marazzi et von Werdt.
Greffière : Mme de Poret Bortolaso.
Participants à la procédure
A.________,
représenté par Me Charles Poncet, avocat,
recourant,
contre
1. Autorité cantonale de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance,
2. Fondation B.________,
intimées.
Objet
surveillance de la fondation (nomination d'un commissaire et destitution des membres du conseil),
recours contre l'arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève du 18 septembre 2018 (A/4041/2016, ATA/946/2018).
Faits :
A.
A.a. La Fondation B.________ (ci-après: la Fondation) est une fondation de droit suisse dont le siège est à U.________. Elle a été constituée le 11 mars 2010 par A.________, C.________ et D.________, tous trois également membres initiaux du conseil de fondation (ci-après: le conseil). La fiduciaire E.________ SA (ci-après: E.________ SA) était l'organe de révision de la Fondation.
Selon ses statuts, la Fondation a pour but d'effectuer des dons en faveur de projets humanitaires initiés dans le canton de Genève et liés à l'aide au développement en faveur des populations démunies (art. 2 des statuts). Un capital de 20'000 fr. lui est affecté lors de sa constitution (art. 5 des statuts). Ses ressources proviennent de dotations, subventions et donations ainsi que des intérêts du capital, la Fondation pouvant accepter tous dons, héritages ou legs sans conditions (art. 6 des statuts). Les membres du conseil veillent à ne tirer de leur mandat aucun bénéfice personnel ou autre (art. 8.3 des statuts). La Fondation est dissoute de plein droit si son but cesse d'être réalisable (art. 19.1 des statuts), aucun actif ne pouvant faire retour aux fondateurs (art. 19.4 des statuts).
A.b. Dès sa création, la Fondation a employé F.________ pour un salaire annuel brut de 120'000 fr., la charge de l'intéressé consistant à accomplir toutes démarches susceptibles d'encourager des dons, des subventions et des allocations liés à l'activité de la Fondation.
Entre 2000 et 2014, F.________ a fait l'objet d'une centaine de poursuites pour près de 3'000'000 fr. Celles-ci se sont soldées par des actes de défaut de biens.
A.c. La Fondation a été inscrite au registre du commerce de Genève (ci-après: RC) le 23 mars 2010. A.________ disposait de la signature individuelle en tant que membre président du conseil et F.________ était mis au bénéfice d'une procuration individuelle, sans fonction particulière mentionnée.
La Fondation est assujettie à la surveillance de l'autorité cantonale de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance (ci- après: ASFIP).
A.d. Le 18 avril 2011, E.________ SA a établi son rapport de révision pour l'exercice 2010.
Le résultat de celui-ci s'élevait à 630'567 fr. 58, les fonds propres étant de 20'000 fr. Un montant de 701'503 fr. 01 figurait dans la rubrique du compte de résultat intitulée " dons reçus " et un autre de 84'000 fr. dans celle d' " allocations de retour en emploi - État de Genève ". Sur requête de l'ASFIP, la Fondation a précisé que ce dernier poste concernait F.________, auquel un salaire de 120'000 fr. avait été versé et pour lequel elle percevait 84'000 fr. de l'État. Le bilan mentionnait encore dans les actifs des titres par 584'926 fr. et des véhicules pour 56'172 fr.
Le rapport indiquait également que les dons reçus durant le premier exercice avaient en grande partie été effectués sous forme d'apport de titres et espèces en monnaie étrangère.
Ces comptes ont été signés par F.________.
Selon le rapport annuel d'activité de la Fondation pour l'année 2010, signé le 29 avril 2011 par A.________ et F.________, plusieurs projets avaient été examinés, pour lesquels des compléments d'information étaient à l'étude. Aucun projet parmi ceux-ci n'avait cependant été approuvé "en l'état comme étant conforme pour justifier une intervention de la part de la Fondation sous forme d'une contribution financière ".
Le conseil a approuvé les comptes de l'exercice 2010 le 18 mai 2011.
A.e. Le 1er décembre 2011, A.________ a constitué l'Association G.________ (ci-après: l'Association). Selon ses statuts, l'Association poursuit comme but la promotion et l'organisation de jeux de société privés et publics à caractère caritatif, social et culturel destinés au financement d'oeuvres et activités de bienfaisance ainsi que le sponsoring gratuit, le financement et les dons en faveur d'oeuvres sociales et culturelles en Suisse et à l'étranger (art. 2 des statuts).
Le 2 décembre 2011, la Fondation a consenti à l'Association un prêt de 200'000 fr. sans intérêts, remboursable au plus tard le 1er décembre 2020.
L'Association a été inscrite au RC le 8 février 2012. A.________ disposait de la signature individuelle en tant que membre président et F.________ d'une procuration individuelle, sans fonction particulière mentionnée.
Le 31 mai 2012, l'Association a déposé auprès du service du commerce, devenu depuis lors le service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après: PCTN), une demande d'autorisation de loterie à but caritatif, en priorité des bourses d'études pour des étudiants universitaires.
A.f. Le 28 septembre 2012, E.________ SA a établi le rapport de révision de la Fondation pour l'exercice 2011. Le résultat était négatif et s'élevait à - 96'606 fr. 88. Les titres à l'actif du bilan étaient de 305'441 fr. Le compte de résultat, avec comparatif de l'exercice 2010, n'indiquait aucun don reçu. Des allocations de retour en emploi de 24'000 fr. avaient été perçues et un salaire de 60'000 fr. payé. Les honoraires étaient de 23'116 fr. 20, à savoir 5'940 fr. pour le poste " étude juridique pour loterie caritative " et 9'000 euros pour le poste " Malte, charity lotto project ".
A.________ a signé ces comptes le 9 octobre 2012.
Le conseil les a approuvés le 2 novembre 2012, indiquant que, s'agissant de l'activité de la Fondation " aucun projet viable n'a[vait] été présenté [...] qui aurait nécessité l'ouverture d'une procédure de donation ou de sponsorisation ".
A.g. Le 5 mars 2013, la Fondation a conclu avec F.________ un contrat aux termes duquel elle lui prêtait, pour le compte de la société H.________ LLC (ci-après: H.________), sise au Delaware, un montant de 150'000 fr. portant intérêts à 2,5% l'an, remboursable à raison de 3'000 fr. par mois, y compris les intérêts, sur une période d'au moins cinquante mois. Le prêt visait à capitaliser la société I.________ SA (ci-après: I.________).
La société I.________, société anonyme de droit suisse ayant pour administrateur unique F.________, a été inscrite au RC le 8 avril 2013. I.________ avait pour but statutaire le commerce international de matières premières, de produits chimiques, de produits semi-manufacturés et de produits industriels, ainsi que toute activité commerciale liée.
A.h. Le 17 juin 2013, E.________ SA a établi le rapport de révision de la Fondation pour l'exercice 2012. Le résultat était négatif et s'élevait à - 188'077 fr. 08. Les titres à l'actif du bilan étaient de 324'572 fr. Le compte de résultat n'indiquait aucun don reçu ni aucun salaire versé. Un montant de 186'000 fr. était comptabilisé comme provision pour débiteurs douteux, en lien avec le prêt de 200'000 fr. consenti à l'Association en raison du " risque lié à la capacité de remboursement de la débitrice ", le conseil pouvant " être amené à transformer ce prêt en donation ".
Le 26 juin 2013, le conseil a approuvé ces comptes, indiquant qu'en l'état, aucun don n'avait été consenti à des tiers et qu'un prêt avait été octroyé à une association à but non lucratif oeuvrant pour la promotion des jeux caritatifs dans le but de récolter des fonds pour des oeuvres sociales et culturelles.
A.________ a signé ces comptes le 27 juin 2013.
A.i. Entre juin et octobre 2013, différents courriers ont été échangés entre l'ASFIP et la Fondation, l'autorité de surveillance se questionnant sur les postes " étude juridique pour loterie caritative " et (...) Malte, charity lotto project " ainsi que sur le lien entre le prêt de 200'000 fr. consenti en 2012 à l'Association et le but statutaire de la Fondation.
Celle-ci a précisé que ces postes avaient trait à des avis de droit et à des préliminaires, en l'état suspendus, concernant une demande de licence pour la gestion d'une loterie caritative ayant pour but la levée de fonds destinés à l'accomplissement des buts de bienfaisance de la Fondation. L'octroi du prêt de 200'000 fr. en faveur de l'Association avait été décidé " personnellement par la présidence après consultation, et sans une documentation autre que le contrat en question, puisqu'il s'agi[ssai]t de fonds qui [avaient] été de toute manière octroyés à la Fondation par le président et que le réviseur a[vait] été informé dans ce sens, la situation financière de la Fondation permettant de toute façon cette opération ". Dans un courrier ultérieur, la Fondation a précisé que les buts de l'Association étaient similaires aux siens, toutes deux visant des oeuvres de bienfaisance. Dès lors que l'Association était en pourparlers avec le PCTN pour la mise en place d'une loterie caritative, il se justifiait de l'assister en lui accordant un prêt. De plus, la Fondation étudiait des méthodes modernes pour réaliser des récoltes de fonds par le biais de systèmes informatiques par internet en rapport avec diverses inventions, en particulier de systèmes de loteries caritatives et de vente aux enchères.
A.j. Le 5 novembre 2013, F.________ est devenu membre du conseil de la Fondation et inscrit à ce titre au RC avec signature individuelle.
A.k. Le 9 décembre...

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