Arret Nº 2C_495/2017 Tribunal fédéral, 27-05-2019

Date de Résolution:27 mai 2019
 
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_495/2017, 2C_512/2017
Arrêt du 27 mai 2019
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Seiler, Président,
Zünd, Aubry Girardin, Donzallaz et Stadelmann.
Greffière : Mme Vuadens.
Participants à la procédure
2C_495/2017
Service cantonal des contributions du canton du Valais,
recourant,
contre
A.________, représentée par Maîtres René Matteotti et Kilian Perroulaz,
et
2C_512/2017
A.________, représentée par Maître René Matteotti et Maître Kilian Perroulaz,
recourante,
contre
Service cantonal des contributions du canton du Valais.
Objet
Impôt fédéral direct, impôt cantonal et communal 2009, 2010 et 2011; prestations d'une entreprise d'économie mixte remplissant une tâche d'intérêt public à des entreprises proches,
recours contre l'arrêt de la Commission cantonale de recours en matière fiscale du canton du Valais du 26 avril 2017.
Faits :
A.
A.a. A.________ (ci-après: la Société) a été constituée en 1947, avec pour but notamment l'aménagement des forces hydrauliques de la rivière de I.________, en particulier, la construction et l'exploitation des usines de B.________, la construction, l'exploitation, l'acquisition, la prise à ferme des installations de transport et de distribution d'énergie, ainsi que l'achat et la vente d'énergie électrique. L'aménagement central de A.________ est constitué du barrage voûte de B.________, dont la construction a débuté en 1951 et s'est terminée en 1958. Les usines de A.________ produisent annuellement plus d'un million de mégawattsheures (MWH) d'électricité dite hydraulique à accumulation.
Son capital social de 100 millions de francs est divisé en 20'000 actions réparties comme suit entre ses actionnaires:
C.________ AG
29.25%
D.________ AG
19.50%
E.________ AG
19.50%
F.________ SA
19.50%
G.________
9.75%
H.________
2.50%
A.b. En 1952, les actionnaires de A.________ ont arrêté les modalités de leurs relations avec et en faveur de A.________ au travers d'un contrat dit de partenaires. Actuellement, ces relations sont régies par un contrat du 1er novembre 1996 intitulé " Convention fondamentale concernant l'exploitation et le financement de l'aménagement hydro-électrique de B.________ " et par son avenant du 23 mars 2005 (ci-après: la Convention).
La Convention prévoit que l'énergie produite par la société de partenaires A.________ le serait en faveur de ses actionnaires (les partenaires), à charge pour eux de faire face à toutes les charges de A.________, en fonction de la quote-part de leur participation au capital de la Société. Elle stipule aussi que les actionnaires de A.________ lui versent annuellement, en fonction de la quote-part de leur participation, un " dividende " d'au moins 3,5% du capital-actions libéré, mais au maximum supérieur de 1% en chiffre rond au taux moyen des emprunts de la Société, la fixation du montant du dividende restant de la compétence de l'assemblée générale de A.________.
Jusqu'en 2005, A.________ a été imposée, tant au plan de l'impôt cantonal et communal que de l'impôt fédéral direct, sur ses bénéfices déclarés, qui résultaient du système de rémunération prévu par la Convention (coût de revient majoré d'un pourcentage du capital-actions).
Les Départements des finances et les administrations fiscales des cantons du Valais et des Grisons ont remis en cause ce mécanisme de rémunération des sociétés de partenaires. Des discussions ont été menées entre les départements des finances et les administrations fiscales de l'ensemble des cantons suisses et Swisselectric, avec la collaboration, notamment, de Swissgrid SA.
Au début de l'année 2010, un modèle d'imposition provisoire de transition a été arrêté par convention entre A.________ et les autorités valaisannes pour les périodes fiscales 2006 à 2008. Il en découlait un bénéfice imposable de 16'844'000 fr. pour 2006, de 21'554'000 fr. pour 2007 et de 32'909'000 fr. pour 2008.
Les discussions entre administrations cantonales concernant l'imposition des sociétés de forces motrices pour les périodes fiscales suivantes se sont poursuivies jusqu'à l'été 2013, date à laquelle il a été pris acte du refus du canton de Soleure, puis du canton de Vaud, d'adhérer au modèle d'imposition " au prix du marché " élaboré avec la collaboration de Swissgrid.
B.
B.a. Pour les périodes fiscales 2009, 2010 et 2011, A.________ a déclaré un bénéfice imposable de respectivement 5'270'000 fr., 5'215'477 fr. et 5'270'000 francs. Ces bénéfices résultaient de l'application de la Convention.
Le 30 août 2013, le Service cantonal a notifié à A.________ des décisions de taxation pour les périodes fiscales 2009 à 2011, fixant le bénéfice imposable de A.________ à 26'625'174 fr. pour la période fiscale 2009, à 24'509'987 fr. pour la période fiscale 2010 et à 26'586'590 fr. pour la période fiscale 2011. Le Service cantonal y joignait le modèle d'imposition qu'il avait appliqué, qui avait été défini en collaboration avec le canton des Grisons et Swisselectric. Ce modèle partait de la production annuelle d'électricité de A.________ à disposition des partenaires (sans l'énergie de pompage). Etant donné la libéralisation partielle du marché de l'électricité, la production de A.________ était divisée en une part "approvisionnement " (prix de l'énergie d'approvisionnement) et en une part " commerce " (prix de l'énergie sur le marché boursier), dont les prix respectifs étaient estimés pour chaque période fiscale. Etaient ensuite pris en compte une série de critères destinés à inclure les paramètres jugés déterminants pour aboutir à un bénéfice correspondant au prix du marché (facteur de qualité de l'énergie [" EQF "]; possibilité de valoriser la production par l'émission de certificats verts négociables en bourse [" énergie verte "]; conversion des montants sur le marché boursier euros/francs suisses; revenus provenant des prestations de services système, attribués à la centrale; revenus divers; charges d'exploitation; provisions pour risque; attribution d'une part du profit réalisé aux partenaires, afin de tenir compte des fonctions et des risques qu'ils assument [" profit split "]). Le modèle d'imposition se présentait comme suit pour les périodes fiscales 2009 à 2011 (version simplifiée tirée de l'arrêt attaqué p. 14 ss) :
1. Énergie des partenaires, sans l'énergie de pompage
2008/2009 1'118'302 MWH
2009/2010 989'489 MWH
2010/2011 982'932 MWH
2. Répartition de l'énergie des partenaires
L'énergie est répartie à raison de 65% pour la part approvisionnement et de 35% pour la part commercialisée à la bourse/OTC.
3. Prix de l'approvisionnement
Le prix de référence au 01.01.2009 est de 83 fr./MWH. Il se base sur les prix et les quantités d'énergie vendues aux consommateurs finaux par 49 gestionnaires du réseau de distribution (GRD), représentant plus de 60% du marché suisse. Ce prix est ensuite actualisé avec l'indice des prix à la production électrique (OFS).
Un facteur correctif de 2.5% réduit les prix afin de tenir compte des tarifs différents entre le marché de l'approvisionnement et celui du commerce.
Les prix de référence représentent les prix de revente aux consommateurs finaux. Pour parvenir au prix de production, un abattement de 14 fr. est accordé/MWH pour la partie distribution. Cette correction comprend aussi bien les frais d'administration, d'exploitation que le résultat du GRD.
Fr./MWH
2008/2009 81.46
2009/2010 83.90
2010/2011 86.20
Production
Approv.
Fr./MWH
EQF (cf. ch. 5)
Revenu brut
2008/2009:
1'118'302
x 65%
x 81.46
x 113.82%
67'399'031 fr.
2009/2010:
989'489
x 65%
x 83.90
x 111.62%
60'233'893 fr.
2010/2011:
982'392
x 65%
x 86.20
x 109.57%
60'307'666 fr.
Production
Approv.
Abattement
Revenu brut
2008/2009:
118'302
x 65%
x 14
10'176'548 fr.
2009/2010:
989'489
x 65%
x 14
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