Arret Nº 2C_1009/2018 Tribunal fédéral, 30-01-2019

Date de Résolution:30 janvier 2019
 
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_1009/2018
Arrêt du 30 janvier 2019
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Seiler, Président,
Aubry Girardin et Stadelmann.
Greffière : Mme Kleber.
Participants à la procédure
A.________,
représenté par Me Basile Schwab, avocat,
recourant,
contre
Service des migrations du canton de Neuchâtel,
Département de l'économie et de l'action sociale de la République
et canton de Neuchâtel.
Objet
Refus d'octroi d'une autorisation de séjour,
recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal
de la République et canton de Neuchâtel,
Cour de droit public, du 11 octobre 2018
(CDP.2018.61-ETR).
Faits :
A.
A.a. A.________, ressortissant albanais né en 1983, a séjourné illégalement sur le territoire helvétique à plusieurs reprises depuis 1999. Il a fait l'objet de décisions de renvoi notamment en septembre 1999, août 2001, juillet 2002, octobre 2003 et mai 2011. Malgré une interdiction d'entrée, prononcée en 2005 pour une durée indéterminée, A.________ est revenu en Suisse en 2011 et n'a plus quitté ce pays. Le 9 septembre 2012, il est devenu père d'une fille, B.________, qui est ressortissante suisse. Il l'a reconnue le 13 janvier 2013.
A.b. A.________ a été condamné à de multiples reprises en Suisse et, notamment, le 29 septembre 2003 à une peine privative de liberté de treize mois, le 7 mars 2011 à une peine privative de liberté de dix-huit mois et le 12 septembre 2013 à une peine privative de liberté de trois ans, suspendue au profit d'un traitement institutionnel des addictions. Ces peines sanctionnent essentiellement des infractions à la législation sur les étrangers et à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121). Détenu à partir d'octobre 2015, A.________ a fait l'objet d'une nouvelle condamnation le 28 septembre 2016, à une peine privative de liberté d'ensemble de 30 mois pour crime et délit contre la LStup. Les infractions ont été commises entre novembre 2014 et octobre 2015.
A.c. A la suite de la naissance de sa fille, A.________ a sollicité une autorisation de séjour par regroupement familial auprès des autorités bernoises. Le 12 novembre 2015, le Tribunal administratif du canton de Berne a confirmé le refus d'octroi de cette autorisation et a prononcé le renvoi de Suisse de A.________. Cette autorité a notamment relevé que l'état de santé du recourant, qui est atteint du syndrome de Brugada de type 2, une maladie entraînant des troubles du rythme cardiaque, et porte un défibrillateur automatique implantable depuis juin 2013, ne s'opposait pas à son renvoi. Elle a par ailleurs jugé, au sujet de l'allégation d'un risque de représailles meurtrières par une famille ennemie (Vendetta selon le code kanun), qu'un danger sérieux et actuel n'était pas établi (cf. art. 105 al. 2 LTF).
A.d. La mère de B.________ est décédée le 24 mai 2016. Par décision de l'Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte (ci-après: l'Autorité de protection) du 7 juillet 2016, l'enfant a été placée chez sa grand-mère maternelle avec l'accord de son père et un curateur a été nommé. A.________ conserve l'autorité parentale. L'Autorité de protection a renoncé à prononcer le retrait formel du droit de garde (cf. art. 105 al. 2 LTF).
B.
Le 26 janvier 2017, alors qu'il était détenu à U.________, A.________ a déposé auprès du Service des migrations du canton de Neuchâtel (ci-après: le Service cantonal) une (nouvelle) demande d'autorisation de séjour. Le 5 mai 2017, il a confirmé sa demande et requis l'admission provisoire à titre subsidiaire.
Par décision du 17 août 2017, le Service cantonal a rejeté la demande d'autorisation de séjour, qu'il a traitée comme une requête de reconsidération de la demande définitivement jugée le 12 novembre 2015, a refusé de transmettre le dossier au Secrétariat d'Etat aux migrations et a ordonné à A.________ de quitter le territoire neuchâtelois à sa libération. Saisi d'un recours contre ce prononcé, le Département de l'économie et de l'action sociale du canton de Neuchâtel (ci-après: le Département) l'a rejeté par décision du 18 janvier 2018. Contre cette décision, A.________ a formé un recours à la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal cantonal).
Le 17 avril 2018, il a été libéré.
Par arrêt du 11 octobre 2018, le Tribunal cantonal a rejeté le recours.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public et celle, subsidiaire, du recours constitutionnel, A.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement l'annulation de l'arrêt du 11 octobre 2018 du Tribunal cantonal et l'octroi d'une autorisation de séjour et, subsidiairement, le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il requiert l'assistance judiciaire et l'effet suspensif, ainsi que, à titre de mesure provisionnelle, l'octroi de l'autorisation de séjour sollicitée pour la durée de la procédure.
L'effet suspensif a été accordé par ordonnance présidentielle du 15 novembre 2018.
Le Service cantonal, le Département, ainsi que le Tribunal cantonal concluent au rejet du recours. Le Secrétariat d'Etat aux migrations n'a pas déposé d'observations.
Considérant en droit :
1.
Le recourant a déposé, dans un même acte (cf. art. 119 LTF), un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire. La recevabilité du premier excluant celle du second (cf. art. 113 LTF), il convient d'examiner en priorité si la voie du recours en matière de droit public est ouverte.
1.1. Le recourant s'en prend au refus d'autorisation de séjour confirmé par le Tribunal cantonal.
Le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit (art. 83 let. c ch. 2 LTF). En l'occurrence, le recourant, qui se prévaut de la relation avec sa fille de nationalité suisse, fait valoir de manière défendable un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour fondé sur l'art. 8 CEDH, de sorte que son recours échappe à la clause d'irrecevabilité de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF (cf. arrêt 2C_652/2013 du 17 décembre 2013 consid. 1.1 non publié in ATF 140 I 145). La question de savoir si les conditions d'un tel droit sont effectivement réunies relève du fond (cf. ATF 139 I 330 consid. 1.1 p. 332).
Au surplus, le recours, dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue par une autorité cantonale supérieure de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (art. 42 LTF), par le destinataire de l'arrêt attaqué, qui a la qualité pour recourir (art. 89 al. 1 LTF). Il est partant recevable en tant que recours en matière de droit public s'agissant du refus de l'autorisation de séjour. Il s'ensuit que le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable sur ce point.
1.2. Le recourant reproche également à l'autorité précédente de ne pas avoir retenu un cas de rigueur au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr (RS 142.20; dont le titre s'intitule depuis le 1 er janvier 2019 loi fédérale sur les étrangers et l'intégration [RO 2017 6521]); ci-après: LEI). Son grief est irrecevable dans le cadre du recours en matière de droit public, car cette disposition ne confère aucun droit et relève des dérogations aux conditions d'admission, expressément exclues de cette voie de droit (cf. 83 let. c ch. 5 LTF; cf. arrêt 2C_689/2017 du 1er février 2018 consid. 1.2.1). Seul un recours constitutionnel subsidiaire serait ouvert. La qualité pour former un tel recours suppose toutefois un "intérêt juridique" à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF). Or, le recourant, qui ne peut se prévaloir de l'art. 30 al. 1 let. b LEI au vu de sa formulation potestative, n'a pas une position juridique protégée lui conférant la qualité pour agir au fond sous cet angle (cf. ATF 133 I 185 consid. 6.1 p. 197 s.; arrêt 2D_39/2018 du 18 décembre 2018 consid. 1.2). Même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, le recourant peut se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de ses droits de partie, pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (cf. ATF 133 I 185 consid. 6 p. 198 s.; arrêt 1B_282/2018 du 31 octobre 2018 consid. 1.4). Le recourant ne fait toutefois pas valoir de tels griefs en l'occurrence, de sorte que, sous cet angle également, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur le recours constitutionnel subsidiaire en lien avec l'art. 30 al. 1 let. b LEI (cf. arrêt 2C_289/2017 du 4 décembre 2017 consid. 1.4).
1.3. Le recourant, qui mentionne l'art. 3 CEDH, estime en outre que son renvoi est inexigible et illicite, car il ne pourrait, selon lui, pas recevoir les soins nécessaires pour traiter ses problèmes cardiaques et encourrait la vengeance d'une famille ennemie de la sienne dans son pays d'origine. Ce grief ne peut pas non plus être examiné dans le cadre du recours en matière de droit public (cf. art. 83 let. c. ch. 4 LTF) et relève en principe du recours constitutionnel subsidiaire (cf. ATF 137 II 305 consid. 1.1 p. 307; arrêt 2C_204/2018 du 9 septembre 2018 consid. 1.3). En l'espèce, les griefs du recourant se confondent toutefois avec le contrôle de proportionnalité du refus de l'autorisation...

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