Arret Nº 2C 668/2020 Tribunal fédéral, 02-01-2021

Judgement Number2C 668/2020
SubjectFinances publiques & droit fiscal Impôt cantonal et communal 1998 à 2000; impôt fédéral direct 1999-2000
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_668/2020
Arrêt du 22 janvier 2021
IIe Cour de droit public
Composition
MM. les Juges fédéraux Seiler, Président,
Zünd et Donzallaz.
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
1. A.________, et
2. B.________,
tous les deux représentés par Maîtres Thierry F. Ador et Michel Z. Cabaj, Avocats,
recourants,
contre
Administration fiscale cantonale du canton de Genève,
rue du Stand 26, case postale 3937, 1211 Genève 3.
Objet
Impôt cantonal et communal 1998 à 2000;
impôt fédéral direct 1999-2000,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 4ème section, du 23 juin 2020 (ATA/617/2020).
Faits :
A.
Les époux AA.________ et BA.________ sont ressortissants d'Indonésie. Ils ont été tenus pour assujettis à l'impôt dans le canton de Genève depuis l'exercice fiscal 1999 et ont été inscrits au rôle ordinaire de l'impôt dans le canton de Genève dès la période fiscale 2000. Le 6 décembre 2006, les contribuables ont quitté la Suisse pour la Grande-Bretagne.
Par courrier du 16 novembre 2007, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève a informé les contribuables que les procédures de rappels d'impôts engagées par courrier du 28 novembre 2003 pour les années 1998 à 2000 étaient étendues aux périodes fiscales 2001-B et 2002. Le 5 décembre 2007, elle les a informés que les bordereaux relatifs aux périodes fiscales 1998 à 2001 seraient notifiés après la reddition de son rapport par la Division des affaires pénales et enquêtes de l'Administration fédérale (DAPE). Pour des raisons de prescription, elle allait notifier une taxation 2002 avant la fin de l'année 2007. Le 18 janvier 2008, les contribuables ont formé une réclamation à réception des deux bordereaux de taxation 2002 annoncés. Le 19 décembre 2008, l'Administration fiscale cantonale a notifié aux contribuables des bordereaux ICC et IFD relatifs aux exercices fiscaux 2003 à 2005, bordereaux contre lesquelles les contribuables, le 16 janvier 2009, ont formé une réclamation.
Le 24 mars 2009, la Division des affaires pénales et enquêtes de l'Administration fédérale (DAPE) a rendu un rapport d'enquête qui mettait en évidence des dissimulations fiscales imputables au contribuable, lequel avait été inculpé. Elle suggérait des reprises fiscales sur les revenus déclarés, dont elle chiffrait le montant concernant les périodes fiscales 2000 (ICC uniquement), 2001 et 2002 (ICC et IFD). Pour les périodes fiscales 2003 et 2004, des éléments de revenus supplémentaires allaient être ajoutés aux éléments de taxation ordinaire.
Le 18 décembre 2009, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève a statué d'une part sur la réclamation des contribuables du 19 janvier 2006 dirigée contre le bordereau ICC 2000 et le bordereau d'amende qui s'y rattachait. Elle a modifié le montant dudit bordereau en leur faveur, et maintenu la quotité de l'amende à concurrence du nouveau montant d'impôt. Elle a statué d'autre part sur leur réclamation contre les bordereaux de taxation relatifs aux exercices 2001 à 2005 par deux décisions, l'une concernant l'ICC et l'autre l'IFD.
Le 15 janvier 2010, l'Administration fiscale cantonale a indiqué aux contribuables que la procédure pénale pour soustraction d'impôts ouverte le 16 novembre 2007 était terminée pour l'IFD et l'ICC 2001-B et 2002 et leur a notifié un bordereau d'amende de 6'952'629 fr. 75 pour l'IFD et de 18'501'641 fr. 45 pour l'ICC. Par décision sur réclamation du 19 août 2010, elle a maintenu les deux bordereaux d'amende précités.
Par jugement du 21 mai 2012, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a ordonné la jonction des recours déposés contre les décisions sur réclamations précitées. Il a déclaré irrecevable l'un des recours en tant qu'il portait sur l'année fiscale 2000 et a rejeté les autres pour le surplus.
Par arrêt du 24 novembre 2015 (ATA/1261/2015) la chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours que les contribuables avaient interjeté contre le jugement rendu le 21 mai 2012 par le Tribunal administratif de première instance, dans la mesure où il était recevable.
Par arrêt 2C_32/2016 du 24 novembre 2016, le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours que les contribuables avaient interjeté contre l'arrêt rendu le 24 novembre 2015 par la chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève dans la mesure où il était recevable, en ce sens que "l'arrêt rendu le 24 novembre 2015 par la Cour de justice du canton de Genève est annulé en tant qu'il concerne le prononcé de l'amende pour tentative de soustraction d'impôt fédéral direct et d'impôt cantonal et communal pour les périodes 2001-B et 2002 contre BA.________ et confirmé pour le surplus".
Par arrêt du 22 août 2017, la Cour de justice du canton de Genève a annulé partiellement les décisions de l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève du 15 janvier 2010, confirmées sur réclamation le 19 août 2010, en tant qu'elles prononçaient à l'encontre de BA.________ des amendes pour tentative de soustraction d'impôt pour les périodes 2001-B et 2002, et confirmé pour le surplus et en tant que de besoin les décisions d'impôt fédéral direct cantonal et communal de l'Administration fiscale cantonale du 18 décembre 2009, confirmées sur réclamation le 19 août 2010, relatives aux exercices 2001 à 2005, ainsi que celle du 20 août 2010 confirmée sur réclamation le 30 septembre 2010, relative à l'exercice 2006.
Dans leurs déclarations fiscales 2007 à 2009, les contribuables ont déclaré uniquement leur bien immobilier sis à Anières et n'ont été imposés que sur cet élément. Pour les périodes 2010 à 2014, ils ont été taxés d'office, faute d'avoir retourné leurs déclarations fiscales. Le 7 octobre 2015, ils ont élevé réclamation à l'encontre de ces taxations. Par décisions du 28 septembre 2015, l'Administration fiscale cantonale a admis partiellement la réclamation des intéressés.
B.
Le 9 avril 2010, l'Administration fiscale cantonale a formé, à l'encontre des contribuables, quatre demandes de sûretés valant ordonnances de séquestre (fiscal) pour un montant total de 139'484'026 fr. 10, afin de garantir le paiement de l'impôt cantonal et communal 2000 à 2005 et de l'impôt fédéral direct 2001 à 2005. Les contribuables ayant formé opposition aux commandements de payer notifiés par l'Administration fiscale cantonale, celle-ci a requis la mainlevée des oppositions, procédures qui ont fait l'objet de recours jusqu'au Tribunal fédéral, lequel a statué par arrêts des 10 avril 2018 (déclarant irrecevables les recours 5A_30/2018, 5A_31/2018 et 5A_32/2018) et 3 septembre 2018 (rejetant les recours 5A_555/2018, 5A_556/2018 et 5A_557/2018). Dans les trois premiers arrêts, le Tribunal fédéral a retenu que les recourants se contentaient d'alléguer leur insolvabilité sans nullement étayer leur propos, et de faire référence à leur "situation financière actuelle", sans la décrire, ni a fortiori la démontrer, de sorte que leur argumentation ne satisfaisait nullement aux exigences de motivation requises. Dans les trois derniers, le Tribunal fédéral a jugé qu'il n'appartenait pas au juge de la mainlevée, en l'absence de décision de répartition prise par les autorités fiscales, de se préoccuper de l'éventuelle insolvabilité d'un époux.
Le 23 mai 2017, l'Administration fiscale cantonale a requis quatre nouveaux séquestres contre les contribuables, également pour un montant total de 139'484'026 fr. 10, avec intérêts à 5 % l'an dès le 23 mai 2017, afin de garantir les impôts susmentionnés. Ces séquestres se fondaient sur l'art. 271 al. 1 ch. 6 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 (LP; RS 281.1). Les ordonnances de séquestres et les commandements de payer en validation du séquestre ont été communiqués aux contribuables par voie édictale. Ces derniers y ont fait opposition. Les ordonnances de séquestres sont entrées en force (arrêts du Tribunal fédéral 5A_510/2018, 5A_511/2018 et 5A_512/2018 du 26 septembre 2018).
Par arrêts du 20 novembre 2018 (ACJC/1603/2018, ACJC/1604/2018, ACJC/1605/2018 et ACJC/1606/2018), la chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a suspendu l'effet exécutoire accordé aux quatre jugements rendus par le Tribunal de première instance prononçant la mainlevée de l'opposition aux commandements de payer susmentionnés, considérant que, compte tenu de l'importance des montants litigieux, il était vraisemblable que la continuation des poursuites serait de nature à provoquer des difficultés financières pour les contribuables.
C.
Par pli du 18 octobre 2017 adressé à l'Administration fiscale cantonale, les contribuables ont exposé que les déclarations fiscales suisse et indonésienne 2015 faisaient apparaître une fortune de 20'681'606 fr., alors que les dettes "solidaires" s'établissaient à 117'556'665 fr. Ils n'étaient ainsi pas en mesure de faire face à leurs obligations financières, à savoir à leurs dettes fiscales excédant CHF 86'000'000 fr. et aux intérêts y afférents, de sorte qu'ils se trouvaient en situation d'insolvabilité. En conséquence, l'Administration fiscale cantonale aurait déjà dû émettre une décision fixant la part d'impôt due pour chacun des époux.
Par décision du 8 février 2018, l'Administration fiscale cantonale a rejeté la demande de répartition, pour le motif que les contribuables n'avaient pas établi qu'ils se trouvaient en situation d'insolvabilité. Les pièces remises ne permettaient pas d'attester de leur incapacité durable de remplir leurs obligations financières.
Le 15 mars 2018, les contribuables ont élevé réclamation à l'encontre de la décision rendue le 8 février 2018 par l'Administration fiscale cantonale. Ils soutenaient que, selon le rapport de la...

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