Arret Nº 2C 254/2018 Tribunal fédéral, 09-08-2019

Date de Résolution: 9 août 2019
 
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_254/2018
Arrêt du 29 août 2019
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Seiler, Président,
Zünd, Aubry Girardin, Donzallaz et Stadelmann.
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
X.________ SA,
représentée par Me Pierre-Yves Gunter, avocat,
recourante,
contre
Ville de Genève, Département des finances et du logement,
intimée.
Objet
Marchés publics; transmission de la gestion d'un hôtel appartenant à une collectivité publique,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, du 6 février 2018 (ATA/112/2018).
Faits :
A.
X.________ SA, inscrite depuis 2006 au Registre du commerce du canton de A.________, est une société anonyme active dans la fourniture de services dans le domaine de l'hôtellerie.
Dans un communiqué de presse du 15 avril 2016, la Ville de Genève (ci-après : la Ville), propriétaire de l'immeuble abritant l'hôtel B.________ (ci-après : l'hôtel) à Genève, et l'ancienne société gérant ledit établissement ont annoncé que le contrat de gestion les liant arriverait à échéance le 30 juin 2016 et qu'une autre société gestionnaire avait été mandatée pour une période transitoire de dix-huit mois.
Au mois d'avril 2017, la Ville a fait paraître dans quatre revues spécialisées dans le domaine de l'hôtellerie un appel à candidatures pour la reprise de l'hôtel («le mandat de gestion du seul hôtel 5* de la rive gauche de Genève» qui serait renouvelé en janvier 2018), s'adressant à tout acteur du monde hôtelier possédant déjà une solide expérience reconnue dans la gestion d'établissements LifeStyle haut de gamme.
Le 3 mai 2017, X.________, à la suite de sa demande du 14 avril 2017 et à l'instar des personnes intéressées par cet appel à candidatures, a reçu de la Ville le «Document d'appel à candidature - B.________Gest_A1» (ci-après : document d'appel à candidature), qui «[décrivait] le cadre et les exigences techniques et commerciales du projet ainsi que les contraintes liées à celui-ci» et «[précisait] les besoins liés à l'exploitation en gérance de [l'hôtel]» (point 1). La Ville, repensant sa stratégie sur le positionnement de cet établissement pour qu'il réponde à des besoins d'une clientèle spécifique, avait décidé de se différencier des concurrents 5* de Genève tout en profitant de son emplacement, de ses contraintes et de son histoire, et souhaité adopter le concept LifeStyle; ces transformations avaient pour but d'augmenter la fréquentation et la rentabilité de l'établissement. En outre, la Ville souhaitait que l'hôtel soit une carte de visite pour elle, qu'il représente son identité et ses valeurs d'ouverture (point 2.2) et que la définition du concept LifeStyle pour cet établissement se traduise par «un programme d'activités soutenu qui permette de créer le lien avec la population locale et de dynamiser l'hôtel» (point 2.3). Le marché couvrirait les prestations suivantes : exploitation, gestion et direction de tous les aspects de l'hôtel ainsi que définition, conduite et supervision des travaux de rénovation et/ou transformations nécessaires à rendre les locaux compatibles avec le concept LifeStyle (point 2.4), défini au point 2.3. En plus de l'hôtel, et en option, la Ville proposait aussi au prestataire de reprendre l'exploitation en gérance du restaurant C.________ (ci-après : le restaurant; toujours point 2.4). À teneur du point 7.1 («planning») à l'intérieur du chapitre 7 («modalités de l'offre»), l'offre devait être envoyée dûment datée et signée par le candidat, soit au format papier soit au format électronique, au plus tard le 31 août 2017. Une première sélection serait alors effectuée par la Ville. En novembre 2017, les candidats retenus auraient accès à un «due diligence package» et pourraient demander une visite des établissements. En décembre 2017, des auditions seraient organisées et d'éventuels compléments d'offre demandés; le contrat de gestion serait également discuté. En annexes figuraient les plans des établissements, ainsi que les rapports de l'organe de révision de l'hôtel et du restaurant pour l'exercice 2015 (point 8).
Auparavant, soit le 2 mai 2017, les directeurs de X.________ avaient signé un «Engagement ferme de Confidentialité», dont le préambule indiquait ce qui suit : la Ville et le partenaire allaient entrer en relation dans le cadre du projet de renouvellement du mandat de gestion de l'hôtel; la Ville allait dans ce contexte donner au partenaire des informations qui étaient confidentielles.
Le 28 juillet 2017, la Ville a transmis aux personnes intéressées des informations supplémentaires et a reporté au 15 septembre 2017 le délai pour déposer les offres.
Par courriel du 14 septembre 2017 auquel étaient annexés des documents dont un dossier aux nombreuses pages intitulé « Appel d'offres B.________ Genève - Candidature pour la gestion », X.________ a déposé sa candidature pour la gestion de l'hôtel et du restaurant.
Par lettre du 18 octobre 2017, la Ville a remercié X.________ pour le dépôt de son offre et l'a informée, après une étude attentive de son dossier, que son offre n'avait pas été retenue, le concept présenté dans celle-ci ne correspondant pas complètement à ses attentes et à sa vision de l'hôtel et du restaurant pour le futur.
Par courrier adressé le 26 octobre 2017 à la Ville, X.________ a sollicité l'accès au dossier de l'«appel d'offres» sur la base de l'art. 44 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA/GE; RSGE E 5 10) et, par pli du lendemain, a regretté le refus d'accès que le département lui avait opposé.
Par écrit du 30 octobre 2017, la Ville lui a répondu que sa lettre du 18 octobre 2017 ne constituait pas une décision administrative susceptible de faire l'objet d'un recours au sens de l'art. 4 LPA, de sorte qu'elle n'était pas en mesure de faire droit à sa requête.
B.
Le 30 octobre 2017, X.________ a déposé un recours contre la lettre de la Ville du 18 octobre 2017. Elle a conclu, préalablement, à l'octroi de l'effet suspensif et à l'interdiction faite à la Ville, soit pour elle le département, d'organiser un deuxième tour tant que la Cour de justice du canton de Genève n'aurait pas statué sur l'effet suspensif. Au fond, elle a conclu, en substance, à l'annulation de la décision attaquée et à l'autorisation de participer au deuxième tour de la procédure d'adjudication.
Par décision du 11 décembre 2017, la Cour de justice a rejeté, en tant qu'elle était recevable, la demande d'octroi d'effet suspensif au recours de X.________ et réservé le sort des frais de la procédure jusqu'à droit jugé au fond.
Par ordonnance 2C_19/2018 du 30 janvier 2018, le Tribunal fédéral a rejeté la requête d'effet suspensif annexée aux recours en matière de droit public et constitutionnel subsidiaire déposés le 11 janvier 2018 contre la décision du 11 décembre 2017. Ultérieurement, il a ordonné de rayer la cause 2C_19/2018 devenue sans objet, la Cour de justice ayant transmis au Tribunal fédéral un arrêt du 6 février 2018 statuant au fond sur le recours de X.________ du 30 octobre 2017.
C.
Par arrêt du 6 février 2018, la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable le recours déposé le 30 octobre 2017 par X.________ contre la lettre de la Ville du 18 octobre 2017. Il n'y avait pas de monopole de l'Etat sur l'activité économique qui consistait à exploiter un hôtel ou un restaurant de sorte que l'art. 2 al. 7 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02) ne trouvait pas d'application. L'exploitation d'un hôtel haut de gamme n'était pas indispensable à l'accomplissement des tâches publiques de la Ville. Le fait que la Ville souhaitait que l'hôtel soit une carte de visite pour elle et mette en place un programme d'activité qui permette de créer des liens avec la population locale et de dynamiser l'hôtel ne constituait pas un but, mais une exigence pour atteindre un objectif financier que pouvaient aussi souhaiter des propriétaires privés d'hôtel ou restaurant. Par conséquent, l'exploitation et la gestion de l'hôtel et du restaurant, même indépendamment du fait qu'ils ne faisaient pas partie des tâches publiques prévues par les dispositions légales ou réglementaires notamment par des règlements de la Ville, ne représentaient pas un moyen de réaliser une tâche publique et ne visaient pas atteindre un intérêt public, de sorte qu'ils appartenaient au patrimoine financier de la Ville et que l'objet du litige n'était pas soumis au droit des marchés publics.
D.
Agissant le 14 mars 2018 par la voie du recours en matière de droit public et celle subsidiaire du recours constitutionnel subsidiaire, X.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision rendue le 6 février 2018 par la Cour de justice du canton de Genève et de lui renvoyer la cause pour qu'elle rende une décision sur le fond du litige. Elle demande que la Commission de la concurrence dépose des observations sur la question de savoir si les opérations relevant du patrimoine financier de la collectivité publique tombent dans le champ d'application de la LMI. Elle soutient que cette question est controversée et constitue une question juridique de principe. Elle se plaint de la violation des art. 9 LMI et 29a Cst. s'agissant de la...

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