Arret Nº 2C 158/2019 Tribunal fédéral, 12-04-2019

Judgement Number2C 158/2019
Date12 avril 2019
Subject MatterDroit de cité et droit des étrangers Refus d'octroi d'une autorisation de séjour dans le cadre du regroupement familial et renvoi de Suisse
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_158/2019
Arrêt du 12 avril 2019
IIe Cour de droit public
Composition
MM. les Juges fédéraux, Seiler, Président,
Donzallaz et Stadelmann.
Greffier : M. de Chambrier.
Participants à la procédure
X.________,
représenté par Me Nicola Meier, avocat,
recourant,
contre
Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève.
Objet
Refus d'octroi d'une autorisation de séjour dans le cadre du regroupement familial et renvoi de Suisse,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 2ème section, du 8 janvier 2019 (ATA/13/2019).
Faits :
A.
A.a. X.________, né en 1983, est ressortissant de Bolivie. Selon ses déclarations, il est arrivé en Suisse en 2001, afin d'y rejoindre sa mère, son frère et sa soeur, tous titulaires d'une autorisation de séjour. Il a bénéficié d'une autorisation de séjour de courte durée avec activité lucrative, pour exercer en qualité de musicien/disc-jockey à Genève, de février 2004 à octobre 2006 (cf. art. 105 al. 2 LTF), puis, à la suite d'une demande de novembre 2006, d'une autorisation de séjour de courte durée, valable jusqu'en décembre 2007, en vue de son mariage avec une ressortissante italienne au bénéfice d'une autorisation d'établissement. Le 25 février 2008, l'Office cantonal de la population et des migrations de la République et canton de Genève (ci-après : l'Office de la population) lui a délivré une nouvelle autorisation de séjour de courte durée, valable jusqu'au 31 décembre 2008, en vue de la célébration de son mariage avec Y.________, ressortissante française et brésilienne, titulaire d'une autorisation d'établissement, domiciliée à Genève.
A.b. De novembre 2009 à octobre 2010, X.________ a été placé en détention provisoire sous la prévention d'infraction à la LStup (RS 812.121).
A.c. Le 25 août 2010, Y.________ a donné naissance à leur fille, ressortissante française, qui a été mise au bénéfice d'une autorisation d'établissement (cf. art. 105 al. 2 LTF).
B.
B.a. Le 27 octobre 2010, il a déposé auprès de l'Office de la population une demande d'autorisation de séjour de longue durée et a annoncé son changement d'adresse chez la mère de son enfant. Son mariage avec celle-ci a été célébré en France le 10 décembre 2011. Le 23 août 2012, il a déposé une nouvelle demande d'autorisation de séjour de longue durée. Le 5 septembre 2012, une entreprise avec siège à Genève a déposé une demande d'autorisation de séjour avec prise d'emploi en faveur de l'intéressé, en qualité de déménageur.
B.b. Le 14 septembre 2012, son épouse a mis au monde leur seconde fille, également de nationalité française et titulaire d'une autorisation d'établissement (cf. art. 105 al. 2 LTF).
B.c. Le 6 octobre 2012, l'intéressé a été interpelé par la police alors qu'il était en possession d'un cylindre contenant 6,5 g de cocaïne et d'un peu plus de 4'800 fr. Une nouvelle procédure pénale a été ouverte à son encontre, qui a été jointe à la première.
B.d. Le 20 novembre 2012, l'autorisation de séjour avec prise d'emploi sollicitée a été délivrée à l'intéressé jusqu'à droit connu sur sa demande d'autorisation de séjour de longue durée, en cours d'examen par l'Office de la population.
B.e. Par jugement du 10 septembre 2013, le Tribunal correctionnel de la République et canton de Genève a reconnu l'intéressé coupable d'infractions simples et graves à la LStup, ainsi que de recel et l'a condamné à une peine privative de liberté de cinq ans, sous déduction de la détention déjà subie. Ce jugement a été confirmé sur appel.
B.f. Par jugement du 6 novembre 2013, le Tribunal de première instance de la République et canton de Genève, constatant que les époux vivaient séparément depuis septembre 2012, les a autorisé à vivre séparés et a attribué à la mère la garde des filles, réservant un droit de visite au père. Ce dernier était par ailleurs condamné à contribuer à l'entretien de ses filles à hauteur de 1'000 fr. par mois et de son épouse à hauteur de 800 fr. par mois.
Par ordonnance pénale du 30 septembre 2015, l'intéressé a été condamné par le Ministère public genevois à une peine pécuniaire de cent vingt jours-amende, avec un sursis pendant trois ans, pour violation de l'obligation d'entretien, de juin 2014 à juillet 2015, soit alors qu'il était en liberté.
Le 5 octobre 2015, l'intéressé a été écroué à la prison ouverte de Witzwil, dans le canton de Berne, en vue de l'exécution de sa peine. Durant sa détention à Witzwil, il a été sanctionné à treize reprises, principalement pour possession d'objets prohibés et deux fois pour consommation de cocaïne. Il n'a pas posé de problème dans l'établissement Le Vallon où il a continué à exécuter sa peine. Son attitude au travail n'a pas toujours été constante, mais ses prestations se sont améliorées au fil du temps.
B.g. Le 12 avril 2017, l'Office de la population, après avoir entendu l'intéressé, a refusé de lui octroyer une autorisation de séjour dans le cadre du regroupement familial auprès de son épouse ou pour séjourner auprès de ses enfants. Il a simultanément prononcé son renvoi de Suisse. Le 5 février 2018, le Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé par l'intéressé contre la décision précitée du 12 avril 2017. En mars 2018, l'intéressé a réintégré le foyer familial.
Par arrêt du 8 janvier 2019, la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté le recours interjeté par l'intéressé contre le jugement du 5 février 2018 susmentionné. En substance, la Cour de justice a estimé que les circonstances du cas d'espèce permettaient d'admettre que le risque de récidive était trop élevé pour s'en accommoder et que ce risque représentait une menace actuelle pour l'ordre public. Elle a en outre considéré que la mesure prononcée était proportionnée.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, outre l'effet suspensif et l'assistance judiciaire, principalement, d'annuler l'arrêt de la Cour de justice du 8 janvier 2019 et de lui octroyer une autorisation de séjour. Subsidiairement, il requiert l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Par ordonnance du 13 février 2019, le Président de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a admis la requête d'effet suspensif.
L'Office de la population et le Secrétariat d'Etat aux migrations renoncent à se prononcer sur le recours. La Cour de justice fait de même et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt.
Considérant en droit :
1.
1.1. D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Selon la jurisprudence, il suffit, sous l'angle de la recevabilité, qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation, étayé par une motivation soutenable, pour que cette clause d'exclusion ne s'applique pas et que, partant, la voie du recours en matière de droit public soit ouverte (cf. ATF 137 I 305 consid. 2.5 p. 315; arrêt 2C_394/2017 du 28 septembre 2017 consid. 1.1). Le droit de séjour et d'accès à une activité économique est accordé aux ressortissants d'un Etat membre de la Communauté européenne conformément à l'ALCP (RS 0.142.112.681), dont les dispositions sont directement applicables (cf. ATF 134 II 10 consid. 2 p. 13; arrêt 2C_1061/2013 du 14 juillet 2015 consid. 1.2). Dans cette mesure, le motif d'irrecevabilité prévu à l'art. 83 let. c ch. 2 LTF ne leur est en principe pas opposable s'ils recourent contre une décision leur refusant le droit de séjourner en Suisse, sans toutefois que cela ne préjuge de l'issue du litige au fond (cf. ATF 131 II 339 consid. 1.2 p. 343; arrêt 2C_1162/2014 du 8 décembre 2015 consid. 1.1).
En l'occurrence, son épouse et ses deux filles ayant la nationalité française et étant au bénéfice d'autorisation d'établissement, le recourant peut invoquer un droit de séjour que lui confère l'art. 7 let. d ALCP en relation avec l'art. 3 annexe I ALCP, respectivement l'art. 6 ALCP, en lien avec l'art. 24 annexe I (cf. ATF 144 II 113 consid. 4.1 p. 116 s.; arrêt 2C_955/2017 du 5 mars 2018 consid. 1.1). En outre, le recourant invoque également de façon soutenable une violation de l'art. 8 CEDH (cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3 p. 145 s.), de sorte que le présent recours n'entre pas dans les motifs d'exclusion de l'art. 83 let. c...

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