Arret Nº 2C 1073/2018 Tribunal fédéral, 20-12-2019
| Judgement Number | 2C 1073/2018 |
| Date | 20 décembre 2019 |
| Subject Matter | Finances publiques & droit fiscal Impôt cantonal et communal et impôt fédéral direct années fiscales 2003 à 2010; soustraction d'impôt |
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_1073/2018, 2C_1089/2018
Arrêt du 20 décembre 2019
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Seiler, Président,
Aubry Girardin et Stadelmann.
Greffière : Mme Vuadens.
Participants à la procédure
2C_1073/2018
Administration fiscale cantonale genevoise,
recourante,
contre
A.________,
représentée par Me Daniel Schafer, avocat,
et Me Arnaud Martin, avocat,
intimée,
et
2C_1089/2018
A.________,
représentée par Me Daniel Schafer, avocat,
et Me Arnaud Martin, avocat,
recourante,
contre
Administration fiscale cantonale genevoise.
Objet
Impôt cantonal et communal et impôt fédéral direct années fiscales 2003 à 2010; soustraction d'impôt,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice
de la République et canton de Genève,
Chambre administrative, 4ème section,
du 30 octobre 2018 (ATA/1162/2018).
Faits :
A.
A.a. A.________, spécialisée dans la gestion de fortune, a été inscrite au registre du commerce de Genève en 1969. En 1999, elle a constitué à Guernesey la société B.________ Ltd, aujourd'hui C.________ Ltd (ci-après: C.________ Ltd), dans le but de fournir des véhicules de placements collectifs à un cercle d'investisseurs plus large que A.________. A.________ détient l'entier du capital de cette filiale.
De 2001 à 2005, le Conseil d'administration de C.________ Ltd a été composé de deux membres de la direction de A.________, D.________ et E.________, et d'un tiers, F.________; de 2006 à 2010, le Conseil d'administration de C.________ Ltd a été composé de D.________, de G.________, membre du Conseil d'administration de A.________, de E.________, désormais directeur de C.________ Ltd, et de F.________.
C.________ Ltd intervenait en tant que direction de fonds d'investissement de " classe B " à Guernesey. Il lui incombait de définir la stratégie d'investissement, de commercialiser les parts de fonds, de gérer la fortune des fonds pour le compte des investisseurs tout en respectant la politique d'investissement, de décider de l'émission des parts et du choix des placements, de fixer les prix d'émission et de rachat, de sélectionner les éventuels prestataires de services auxquels elle entendait déléguer son activité et de répondre de la bonne exécution de toutes les tâches nécessaires à cette activité.
C.________ Ltd n'a pas eu d'employé avant l'année 2005. De 1999 à 2000, elle n'est intervenue comme direction que d'un seul fonds, H.________ Fund Ltd, dont elle a délégué l'activité de conseil en investissement à la banque I.________ (arrêt p. 2 et p. 45).
A.b. Le 5 décembre 2001, l'Administration fiscale du canton de Genève (ci-après: l'Administration cantonale) a ouvert auprès de A.________ une procédure de rappel et de soustraction d'impôt pour les périodes 1997 à 2000. Cette procédure a été clôturée sans reprise ni amende à la suite d'un rapport interne du 25 juin 2002. Dans ce rapport, l'Administration cantonale a relevé que le bénéfice de C.________ Ltd, qui n'employait pas de personnel et qui ne disposait pas de locaux, était fonction de la performance du fonds qu'elle détenait. Les documents qui lui avaient été remis ne faisaient pas ressortir d'anomalie particulière, en l'absence de travail fourni par A.________, qui ne faisait pas non plus de publicité ou de marketing pour le fonds de C.________ Ltd, même si ses gestionnaires le proposaient à leurs clients. Dans ces circonstances, rien ne justifiait d'approfondir la question des prix de transfert, les représentants de A.________ ayant insisté sur l'autonomie des différentes entités du groupe.
A.c. Jusqu'en 2010, C.________ Ltd est apparue comme direction des fonds suivants:
- les fonds simples H.________ Fund Ltd (de 1999 à 2003), J.________ Fund Ltd (dès 2001), K.________ Fund Ltd (de 2001 à 2002), L.________ Fund Ltd (de 2008 à 2010), M.________ Fund Ltd (dès 2008) et N.________ Fund Ltd (dès 2009),
- le fonds ombrelle O.________ Fund Ltd, composé des deux fonds de fonds alternatifs O.a.________ Fund (de 2002 à 2009) et O.b. Fund (de 2003 à 2004),
- le fonds ombrelle P.________ Fund Ltd, composé du fonds de fonds alternatif P.a.________ Fund (dès 2006), du fonds de fonds P.b.________ Fund (dès 2006), du sous-fonds P.c.________ Fund (de 2006 à 2009), devenu un fonds indépendant en 2009, du fonds de fonds P.d.________ Fund (de 2006 à 2009) et du fonds de fonds alternatif P.e.________ Fund (de 2006 à 2010),
- les sous-fonds de Q.________ Plc. qui avaient un statut " UCITIS IV " en Irlande, en particulier le R.________ Fund, dès 2009.
A.d. C.________ Ltd percevait des différents fonds une commission de gestion, correspondant généralement à 1.5% de la valeur nette d'inventaire des actifs sous gestion, ainsi que, en principe, des commissions de performance, correspondant en général à un pourcentage de 10 à 20% de la performance du fonds (arrêt attaqué p. 3). Il ressort des faits constatés qu'en 1999, C.________ Ltd a perçu des commissions de performance du fonds H.________ Fund Ltd pour xxx USD, mais qu'elle n'en a pas perçu entre 2001 et 2002. Entre 2003 et 2010, C.________ Ltd a perçu des commissions de performance, pour un montant total de xxx fr. des fonds ombrelle O.________ Fund Ltd et P.________ Fund Ltd, de S.________ Ltd, de R.________ Fund, et de P.c.________ Fund. C.________ Ltd n'a en revanche pas perçu de commissions de performance du fonds L.________ Fund Ltd (arrêt p. 4 en lien avec p. 7).
A.e. C.________ Ltd a délégué à des tiers ou à A.________ l'activité de conseil en investissement des fonds dont elle assumait la direction.
S'agissant des tiers, outre la délégation à la banque I.________ pour le fonds H.________Fund Ltd déjà mentionné, C.________ Ltd a en particulier délégué l'activité de conseil en investissement:
- à la société T.a.________, jusqu'en avril/mai 2004, pour les fonds de fonds alternatifs O.a.________ Fund et O.b.________ Fund,
- à la société T.b.________ (ci-après: T.b.________) pour les fonds S.________ Ltd et R.________ Fund (R.________) Fund,
- à la société T.c.________ (ci-après: T.c.________) pour le fonds P.c.________ Fund.
Selon les contrats conclus avec C.________ Ltd, ces tiers conseillers en investissement utilisaient les fonds à leur discrétion pour effectuer les placements conformément au prospectus, sans pour autant pouvoir effectuer des transactions pour le compte de C.________ Ltd ou du fonds (contrat conclu avec T.c.________), ou alors émettaient seulement des recommandations sur l'investissement des fonds (contrat conclu avec T.b.________), effectuaient des revues ponctuelles des investissements à la demande de la direction du fonds, préparaient le matériel pour l'établissement des rapports et fournissaient des informations pour le calcul de la valeur nette d'inventaire (arrêt p. 7 s.). Outre la rétrocession d'une part de la commission de gestion, C.________ Ltd rémunérait ces tiers par la rétrocession d'une partie de la commission de performance qu'elle percevait, à savoir 40% à T.a.________, 50% à T.c.________ et 70% à T.b.________ (arrêt p. 7 et 45).
S'agissant de A.________, C.________ Ltd lui a délégué l'activité de conseil en investissement:
- pour les deux fonds de fonds du fonds ombrelle O.________ Fund Ltd, soit: O.a.________ Fund et O.b.________ Fund dès avril, respectivement mai 2004, A.________ prenant ainsi le relais de T.a.________;
- pour quatre des fonds de fonds composant le fonds ombrelle P.________ Fund Ltd, soit: P.a.________ Fund (dès 2006), P.b.________ Fund (dès 2006), P.d.________ Fund (de 2006 à 2009) et P.e.________ Fund (de 2006 à 2010);
- pour le fonds simple L.________ Fund. En août 2010, C.________ Ltd a toutefois délégué cette activité à un tiers, la société T.d.________ (arrêt p. 42).
Pour son activité de conseillère, C.________ Ltd a rémunéré A.________ en lui versant une partie de la commission de gestion, soit 0.75% de la valeur nette d'inventaire des actifs sous gestion, qui couvrait aussi l'activité de passation des ordres que cette activité impliquait. A.________ ne recevait en revanche aucune rétrocession de commission de performance de C.________ Ltd.
Selon les contrats de conseil en investissement conclus, A.________ pouvait utiliser les fonds à sa discrétion pour effectuer les placements conformément au prospectus, effectuer des revues ponctuelles des investissements à la demande de la direction de fonds, préparer le matériel pour l'établissement des rapports et fournir les informations nécessaires au calcul de la valeur nette d'inventaire. En plus de ces activités, A.________ pouvait, dans certains cas (non spécifiés dans l'arrêt), choisir et placer les ordres avec les membres de la bourse, les courtiers ou les banques et négocier les commissions y relatives (arrêt p. 3).
A.f. Outre des activités de conseil en investissement, A.________ a aussi fourni à C.________ Ltd des services de passation d'ordres pour des fonds dont C.________ Ltd avait confié à des tiers l'activité de conseil en investissement. A.________ a perçu à ce titre une rémunération qui, selon les contrats, s'élevait à 0.2% de la valeur nette d'inventaire, à 0.125% puis à 0.10% si la valeur nette d'inventaire dépassait xxx mio USD, et à 0.09% puis 0.05% si cette valeur dépassait xxx mio USD (arrêt p. 7).
A.g. Eu égard à son absence de substance et de visibilité sur le marché en tant que société nouvellement constituée, qui ne lui permettait pas de développer sa propre clientèle, C.________ Ltd a bénéficié, à tout le moins dans un premier temps, de l'apport de fonds provenant de la clientèle de A.________ (arrêt p. 47). Entre 2005 et 2008, C.________ Ltd a aussi repris des actifs de clients de A.________, qui provenaient de porte-feuilles collectifs d'investissement (ci-après: PCI) que A.________ avaient liquidés. En effet, les...
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