Arrêt nº 2A.375/2005 de IIe Cour de Droit Public, 9 novembre 2005
| Conférencier | publié |
| Date de Résolution | 9 novembre 2005 |
| Source | IIe Cour de Droit Public |
Text Publié
Chapeau
132 II 103
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Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Organisme d'autorégulation de la Fédération suisse des avocats et de la Fédération suisse des notaires et consorts contre Dépar- tement fédéral des finances (recours de droit administratif)
2A.375/2005 du 9 novembre 2005
Faits à partir de page 104
BGE 132 II 103 S. 104
L'Organisme d'autorégulation de la Fédération suisse des avocats et de la Fédération suisse des notaires (OAR FSA/FSN) est une société simple dont les deux seuls sociétaires sont la Fédération suisse des avocats (FSA) et la Fédération suisse des notaires (FSN). L'OAR FSA/FSN est un organisme d'autorégulation au sens des art. 24 ss de la loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent dans le secteur financier (loi sur le blanchiment d'argent, LBA; RS 955.0). Par décision du 16 juin 1999, l'Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d'argent (ci-après: l'Autorité de contrôle) a reconnu l'OAR FSA/FSN et, par la même occasion, approuvé ses statuts et son règlement; cette décision se réfère également à un document intitulé "Concept relatif aux contrôles", qui avait été soumis à l'Autorité de contrôle avec la demande de reconnaissance.
En novembre 2003, la société "X." a effectué une révision de l'OAR FSA/FSN conformément à l'art. 18 al. 3 LBA. Elle a constaté que cet organisme d'autorégulation avait pris du retard dans le contrôle des 1068 intermédiaires financiers affiliés. L'Autorité de contrôle a alors ordonné une révision extraordinaire, qui a eu lieu le 30 avril 2004. Dans son rapport, la société "X." a mentionné les noms des avocats et notaires qui n'avaient pas été contrôlés; mis à part ceux dont la situation a été régularisée par la suite selon l'OAR FSA/ FSN, onze personnes étaient concernées.
Par lettre du 4 juin 2004, l'OAR FSA/FSN a informé l'Autorité de contrôle que les onze avocats et notaires concernés avaient déclaré par écrit ne traiter aucun dossier relevant de la loi sur le blanchiment d'argent et qu'il n'y avait dès lors pas matière à les contrôler. Après un échange ultérieur de correspondances, l'Autorité de contrôle a rendu le 24 août 2004 une décision par laquelle elle a ordonné à l'OAR FSA/FSN de soumettre à la procédure de contrôle ordinaire tous ses membres ainsi que les onze avocats et notaires visés qui en étaient membres au 31 décembre 2004.
Le recours formé par l'OAR FSA/FSN, la Fédération suisse des avocats et la Fédération suisse des notaires contre la décision précitéeBGE 132 II 103 S. 105
de l'Autorité de contrôle a été rejeté par le Département fédéral des finances en date du 12 mai 2005.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'OAR FSA/ FSN, la Fédération suisse des avocats, la Fédération suisse des notaires, le notaire A. et l'avocat B. concluent principalement à l'annulation de la décision du 12 mai 2005 du Département fédéral des finances et à la constatation que l'OAR FSA/FSN n'est pas tenu de procéder à un contrôle ordinaire des avocats et des notaires affiliés qui lui ont confirmé par écrit n'exercer aucune activité couverte par la LBA. Pour l'essentiel, ils se plaignent de la violation de différentes dispositions de la loi sur le blanchiment d'argent et invoquent l'incompatibilité de la décision attaquée avec le secret professionnel des avocats et des notaires, avec la protection du domicile professionnel et du secret de la correspondance, ainsi qu'avec les principes d'égalité (art. 8 al. 1 Cst.) et d'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.).
Le Département fédéral des finances conclut à l'irrecevabilité du recours de Me A. et de Me B. et au rejet du recours pour le surplus.
Extrait des considérants:
Extrait des considérants:
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2.1 D'une manière générale, le secret professionnel des avocats et des notaires ne couvre que leur activité professionnelle spécifique et ne s'étend pas à une activité commerciale sortant de ce cadre (cf. ATF 120 Ib 112 consid. 4 p. 118 s.; ATF 117 Ia 341 consid. 6a/cc p. 349 s.; ATF 115 Ia 197 consid. 3d/aa p. 199; ATF 114 III 105 consid. 3a p. 107; ATF 112 Ib 606). Dans la jurisprudence, cette activité commerciale est parfois qualifiée d'activité accessoire, terme qui peut prêter à confusion dans la mesure où un avocat ou un notaire peut très bien consacrer une grande partie de son temps à des prestations non spécifiques à sa profession.
2.2 Lors de l'élaboration de la loi sur le blanchiment d'argent, la situation des avocats et des notaires en relation avec la sauvegarde du secret professionnel a donné lieu à des discussions. Afin de tenir compte de l'importance de cette question, la loi finalement adoptée a prévu le système suivant.
BGE 132 II 103 S. 106
Aux termes de l'art. 9 al. 2 LBA, "les avocats et les notaires ne sont pas soumis à l'obligation de communiquer leurs soupçons dans la mesure où ils sont astreints au secret professionnel en vertu de l'art. 321 du Code pénal" (voir à ce sujet le Message du Conseil fédéral du 17 juin 1996 relatif à la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchissage d'argent dans le secteur financier [ci-après: le Message], in: FF 1996 III 1057 ss, p. 1087 ss; CHRISTOPH GRABER, GwG: Gesetzesausgabe mit englischer Übersetzung, Ausführungserlassen und Anmerkungen, Zurich 2003, 2e éd., n. 6 ad art. 9 LBA).
En revanche, l'activité d'intermédiaire financier exercée par un avocat ou un notaire n'échappe pas à l'obligation de communiquer de l'art. 9 al. 1 LBA, s'agissant du reste de faits qui ne sont pas couverts par le secret professionnel des art. 321 CP et 13 de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (loi sur les avocats, LLCA; RS 935.61). Cependant, il n'est pas toujours facile de distinguer entre des faits protégés par le secret professionnel et les dossiers soumis à l'obligation de communiquer (cf. Message, op. cit., p. 1088, 1093 ss et 1098; GRABER, op. cit., n. 6 ad art. 18 LBA; WERNER DE CAPITANI, Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor [Geldwäschereigesetz, GwG] vom 10. Oktober 1997, in Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, vol. II, éd. par Niklaus Schmid, Zurich 2002, n. 19 ad art. 14 LBA). L'examen de cette question nécessite une connaissance des dossiers traités, soit, le cas échéant, de faits couverts par le secret professionnel. Il existe donc un conflit d'intérêts entre la nécessité, d'une part, de surveiller l'activité commerciale de l'avocat et du notaire et, d'autre part, de sauvegarder leur secret professionnel dont la portée a été rappelée plus haut. Pour trouver un équilibre entre ces deux objectifs, le législateur a prévu que les avocats et les notaires agissant en qualité d'intermédiaires financiers ont l'obligation de s'affilier à un organisme d'autorégulation (cf. art. 14 al. 3 LBA). Autrement dit, ils n'ont pas la faculté découlant des art. 14 al. 1 et 13 let. b LBA de demander directement à l'Autorité de contrôle l'autorisation d'exercer cette activité. De plus, l'art. 18 al. 3 LBA dispose:
En ce qui concerne les organismes d'autorégulation des avocats et des notaires, elle (l'Autorité de contrôle) doit confier les contrôles à un organe de révision. Ce dernier est soumis au secret professionnel comme les avocats et les notaires.
A ce sujet, le Message (op. cit., p. 1098) précise:
"Cet organe de révision doit ensuite fournir à l'autorité précitée un rapport sous une forme suffisamment anonyme pour qu'aucune information couverte par le secret professionnel ne soit divulguée."
2.3 BGE 132 II 103 S. 107
Le système mis en place évite dès lors que l'Autorité de contrôle ait accès aux dossiers des avocats et des notaires, soit par un contrôle direct de ceux qui lui auraient demandé à être autorisés selon les art. 13 al. 1 let. b et 14 al. 1 LBA, soit, indirectement, par un contrôle de l'organisme d'autorégulation qu'elle effectuerait elle-même ou qu'elle confierait à un organe de révision non spécifique selon l'art. 18 al. 2 LBA (sur l'ensemble de la problématique, cf. Message, op. cit., p. 1088 s., 1093 ss, 1098; GRABER, op. cit., n. 6 ad art. 14 et n. 6 ad art. 18 LBA; DE CAPITANI, op. cit., n. 19 ad art. 14 et n. 19 ad art. 18 LBA).
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La quasi totalité des avocats et des notaires affiliés à l'OAR FSA/FSN exercent une activité d'intermédiaire financier qui est contrôlée selon les modalités indiquées ci-dessus. En particulier, l'organisme d'autorégulation doit vérifier que les...
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