Arrêt nº 6S.835/1999 de Cour de Droit Pénal, 5 avril 2000

Date de Résolution: 5 avril 2000
Source:Cour de Droit Pénal
 
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[AZA 0]

6S.835/1999/bue

KASSATIONSHOF

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  1. April 2000

    Es wirken mit: Bundesgerichtspräsident Schubarth, Präsident des Kassationshofes, Bundesrichter Schneider, Bundesrichterin Escher und Gerichtsschreiber Boog.

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    In Sachen

    X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Rudolf Mosimann, Baarerstrasse 12, Zug,

    gegen

    StaatsanwaltschaftdesKantons Z u g,

    betreffend

    Veruntreuung, Betrug und Urkundenfälschung, (Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 19.10.1999), hat sich ergeben:

    A.- Das Strafgericht des Kantons Zug erklärte X.________ mit Urteil von 27. November 1998 der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 2 StGB, des Betruges im Sinne von Art. 148 aStGB sowie der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 aStGB schuldig und verurteilte ihn zu 14 Monaten Zuchthaus unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 2 Jahren. Von der Anklage der Veruntreuung in drei Fällen, des Betruges in einem Fall sowie der Urkundenfälschung in einem Fall sprach es ihn frei. Eine hiegegen vom Verurteilten geführte Berufung hiess das Obergericht des Kantons Zug mit Urteil vom 19. Oktober 1999 teilweise gut und sprach X.________ in weiteren drei Punkten von der Anklage der (mehrfachen) Veruntreuung frei. Hinsichtlich des Schuldspruchs der mehrfachen Veruntreuung in den übrigen Punkten, des Betruges sowie der mehrfachen Urkundenfälschung bestätigte es das erstinstanzliche Urteil, soweit es nicht bereits in Rechtskraft erwachsen war. Die Strafe setzte es auf 8 Monate Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 2 Jahren, herab.

    B.- Gegen diesen Entscheid führt X.________ eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei hinsichtlich der Ziffern 3 bis 6 des Dispositivs aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

    C.- Das Obergericht des Kantons Zug beantragt in seinen Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug schliesst unter Verzicht auf Vernehmlassung auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde.

    D.- Mit Entscheid vom heutigen Datum hat der Kassationshof eine in derselben Sache eingereichte staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit er darauf eintrat.

    Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

  2. - Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch der mehrfachen Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 2 StGB.

    1. Die Vorinstanz stellt in diesem Zusammenhang für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), der Beschwerdeführer habe in der Zeit vom 16.10.1986 bis 8.3.1990 als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der Alpha AG [Name geändert] zu Lasten der von ihm verwalteten, den Herren Alfred Abt [Name geändert] und Beat Baumann [Name geändert] gehörenden Bankkonten "A", "B" und "C" Bezüge in der Höhe von insgesamt Fr. 3'470'000. -- zu Gunsten der X.________ Treuhand bzw. zu eigenen Gunsten getätigt und sie bei sich als Darlehen angelegt. Die Alpha AG habe nach den Treuhandverträgen die Gelder im Auftrag der Herren Alfred Abt und Beat Baumann in eigenem Namen, jedoch auf Gefahr der Treugeber in den Um- und Ausbau dreier verschiedener Liegenschaften zu investieren gehabt. Hinsichtlich der dafür nicht benötigten Geldmittel habe ein Vermögensverwaltungsauftrag bestanden. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, der Beschwerdeführer habe nicht frei über die von ihm selbst bezogenen Gelder verfügen dürfen. Vielmehr habe er die auf den fraglichen Konten einbezahlten Beträge auf Verlangen der Treugeber in allfällige Bauleistungen investieren und somit in der Lage sein müssen, das Geld auf Verlangen innert kurzer Frist an deren Gläubiger zu überweisen. Nur unter dieser Voraussetzung sei er berechtigt gewesen, über die brachliegenden Gelder zu verfügen. Da der Beschwerdeführer in den Jahren 1987 bis 1991 überschuldet gewesen sei, sei er nicht in der Lage gewesen, die sofortige Rückzahlung der von ihm entgegengenommenen Gelder zu garantieren. Damit sei er der in den Treuhandverträgen festgelegten Werterhaltungspflicht nicht nachgekommen, woraus sich ergebe, dass er die Gelder unrechtmässig verwendet habe. Dass die Herren Alfred Abt und Beat Baumann die Geschäftsführung des Beschwerdeführers nachträglich genehmigt hätten, ändere daran nichts. Hinsichtlich des subjektiven Tatbestands geht die Vorinstanz davon aus, der Beschwerdeführer habe aufgrund seiner Überschuldung zumindest in Kauf genommen, dass er die von ihm bezogenen Darlehen nicht termingerecht werde zurückzahlen können. Damit habe es ihm an der jederzeitigen Ersatzbereitschaft und Ersatzfähigkeit gefehlt. Dies gelte auch, wenn man mit dem Strafgericht annehmen wollte, aufgrund des Vermögensverwaltungsauftrages sei die in den Treuhandverträgen vorgesehene sofortige Ablieferungspflicht um die noch vorhandene Laufzeit der jeweiligen Anlage hinausgeschoben worden, da der Beschwerdeführer selbst zu diesen Terminen nicht in der Lage gewesen sei, seinen Rückzahlungsverpflichtungen nachzukommen.

    2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz verletze Bundesrecht, wenn sie annehme, er habe unrechtmässig im Sinne von Art. 138 Ziff. 2 StGB gehandelt. Aus der von den Herren Alfred Abt und Beat Baumann abgegebenen unmissverständlichen Genehmigungserklärung ergebe sich, dass es an einem tatbestandsmässigen Verhalten, ja überhaupt an einem Geschädigten, fehle. Aufgrund der Vermögensverwaltungsverträge habe er die anvertrauten Gelder als Darlehen oder Anlagen ohne weitere Zweckangaben verwenden dürfen. Er habe daher durch die Bezüge solcher Darlehen die Werterhaltungspflicht nicht verletzt. Die Vorinstanz habe auch zu Unrecht Vorsatz und Bereicherungsabsicht bejaht. Er habe während der Dauer seiner Bezüge nicht jederzeit rückzahlungsfähig, sondern nur in der Lage sein müssen, die rechtmässig erworbenen Ansprüche der Alpha AG ihm gegenüber oder gegenüber Dritten an die Auftraggeber abzutreten. Eventualiter stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, er habe sich über die Berechtigung der Darlehensbezüge im Irrtum befunden.

      c/a

    3. Der Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB macht sich schuldig, wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet.

      Nach der Rechtsprechung handelt es sich bei der Gutsveruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB um einen subsidiären Tatbestand. Die Bestimmung will auch Fälle, in denen aus Gründen des Zivilrechts die Fremdheit nicht gegeben oder diese zumindest zweifelhaft ist, als Veruntreuung erfassen. Vorausgesetzt ist aber, dass der Fall mit der eigentlichen Veruntreuung gemäss Abs. 1 von Art. 140 Ziff. 1 aStGB vergleichbar ist. Abs. 2 soll nur jenes Unrecht erfassen, das dem in Abs. 1 vertypten strukturell gleichwertig ist. In den Fällen, in denen Abs. 2 zur Anwendung kommt, erwirbt der Treuhänder an den erhaltenen Werten Eigentum. Er erlangt also nicht nur, wie beim Anvertrautsein nach Abs. 1, eine tatsächliche, sondern eine rechtliche Verfügungsmacht. Die ins Eigentum des Treuhänders übergegangenen Vermögenswerte sind jedoch dazu bestimmt, wieder an den Berechtigten zurückzufliessen. Sie sind wirtschaftlich fremd. Der Treuhänder hat sie deshalb unangetastet zu lassen und ist verpflichtet, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten. Nur wo diese Werterhaltungspflicht besteht, befindet sich der Treuhänder in einer vergleichbaren Stellung mit demjenigen, der eine fremde bewegliche Sache erhalten und das Eigentum des Treugebers daran zu wahren hat. Voraussetzung der Veruntreuung von Vermögenswerten ist somit, dass die Vermögenswerte ins Eigentum des Täters übertragen werden und der Treuhänder verpflichtet ist, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zur Verfügung zu halten (BGE 120 IV 117 E. 2e mit Hinweisen). Diese Erwägungen zu Art. 140 Abs. 2 aStGB gelten in gleichem Masse für den heute geltenden Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, der insoweit eine Anpassung des Wortlauts an die Auslegung des Tatbestands schafft, die sich unter der Herrschaft des früheren Rechts durchgesetzt hatte (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 5. Aufl. , Bern 1995, § 13 N 55).

      Dem Bevollmächtigten ist eine Forderung anvertraut, wenn er ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann (BGE 117 IV 429 E. 3 b/aa; 109 IV 27 E. 3). Ob die Vermögenswerte nur anvertraut sind, wenn sie ins Eigentum des Täters übergegangen sind, oder auch dann, wenn diesem mittels Vollmacht bloss der Zugang zum fremden Guthaben eingeräumt wird, ist umstritten. In der Lehre wird mehrheitlich die Auffassung vertreten, der Tatbestand der Veruntreuung von Vermögenswerten sei auf die "Enttäuschung von Überlassungsvertrauen" zugeschnitten und erfasse...

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