Arrêt nº 6S.533/1999 de Cour de Droit Pénal, 3 mars 2000

Date de Résolution: 3 mars 2000
Source:Cour de Droit Pénal
 
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[AZA 0]

6S.533/1999/sch

KASSATIONSHOF

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  1. März 2000

    Es wirken mit: Bundesgerichtspräsident Schubarth, Präsident des Kassationshofes, Bundesrichter Schneider, Kolly und Gerichtsschreiber Näf.

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    In Sachen

    X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Alec von Graffenried, Aarbergergasse 40, Postfach 7060, Bern,

    gegen

    GeneralprokuratordesKantons B e r n,

    betreffend

    Check- und Kreditkartenmissbrauch

    (Art. 148 StGB), hat sich ergeben:

    A.- Der in Bern wohnhafte X.________ beantragte am 21. März 1997 die Eröffnung eines Postkontos und die Aushändigung einer Postcard. Dem Antrag wurde nach Prüfung der im Formular enthaltenen Angaben stattgegeben.

    X.________ verwendete die Postcard bei einem Kontostand von Fr. 0.-- in der Zeit vom 10. April bis zum 28. April 1997 zur Erlangung von Waren und Dienstleistungen (Lebensmittel, auswärtige Verpflegung, Kleider, Schuhe, Treibstoff, Telefongespräche etc. ) und im Mai 1997 für einige Telefongespräche. Er tätigte damit insgesamt Bezüge im Totalbetrag von Fr. 1'895. 45, ohne das Konto durch Einzahlungen oder Überweisungen zu speisen, sodass infolge der Bezüge ein Minussaldo von Fr. 1'895. 45 entstand. Auf die mehrmaligen Aufforderungen der Post, den Minussaldo zu begleichen, reagierte X.________ nicht. Die Post hob daher am 7. Juli 1997 das Postkonto mit einem Fehlbetrag von Fr. 2'002. 45 (unter Einbezug von Zinsen und Gebühren) auf.

    Am 18. August 1997 stellte X.________ einen Antrag auf erneute Eröffnung eines Postkontos; der Antrag wurde abgelehnt.

    Am 30. September 1997 konnte X.________ persönlich der Zahlungsbefehl betreffend die Forderung der Post über Fr. 2'002. 45 zugestellt werden. X.________ erhob keinen Rechtsvorschlag, zahlte aber auch nichts.

    Am 15. Dezember 1998 schloss er mit der Post eine - in der Folge gerichtlich genehmigte - Vereinbarung ab, in welcher er seine Schuld anerkannte und sich zu Ratenzahlungen verpflichtete.

    B.- Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern verurteilte X.________ am 29. April 1999 in Bestätigung des Entscheids des Gerichtspräsidenten 14 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen vom 18. Dezember 1998 wegen mehrfachen Check- und Kreditkartenmissbrauchs im Sinne von Art. 148 Abs. 1 StGB zu einem Monat Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren.

    C.- X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne eines Freispruchs vom Vorwurf des mehrfachen Check- und Kreditkartenmissbrauchs an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

    Der Generalprokurator des Kantons Bern hat auf Vernehmlassung verzichtet.

    Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

  2. - Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen, und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Gefängnis bis zu fünf Jahren bestraft (Art. 148 Abs. 1 StGB). Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis nicht unter drei Monaten bestraft (Art. 148 Abs. 2 StGB). Dieser neue Straftatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs ist durch Bundesgesetz vom 17. Juni 1994, in Kraft seit 1. Januar 1995, in das Gesetz eingefügt worden.

    Der Beschwerdeführer anerkennt, dass die ihm ausgehändigte Postcard eine Kreditkarte bzw. ein dieser gleichartiges Zahlungsinstrument gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB ist und dass er die Karte im Sinne dieser Bestimmung verwendet hat, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass aber entgegen der Auffassung der Vorinstanz die übrigen Tatbestandsmerkmale und die zudem erforderliche objektive Strafbarkeitsbedingung nicht erfüllt seien. Er sei weder zahlungsunfähig noch zahlungsunwillig gewesen, er habe die Kartenausstellerin nicht am Vermögen geschädigt und er habe auch nicht vorsätzlich gehandelt. Zudem habe die Post nicht die ihr zumutbaren Massnahmen gegen einen Missbrauch der Postcard getroffen und sei somit auch diese im Gesetz umschriebene objektive Strafbarkeitsbedingung nicht erfüllt.

  3. - a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil war der Beschwerdeführer zu den massgebenden Zeitpunkten der Verwendung der Karte zwecks Erlangung von vermögenswerten Leistungen zahlungsunwillig im Sinne von Art. 148 Abs. 1 StGB. Der Zahlungswille fehle, wenn der Karteninhaber im Zeitpunkt des Karteneinsatzes entschlossen sei, seiner Zahlungspflicht im Moment der Fälligkeit nicht nachzukommen. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass der Beschwerdeführer auf die mehreren Mahnungen von Seiten der Post und auf den Zahlungsbefehl nicht reagiert und nichts gezahlt habe, obschon er arbeitstätig gewesen sei und über einen entsprechenden Lohn verfügt habe. Dieses Verhalten zeige deutlich, dass der Beschwerdeführer nicht zahlungswillig gewesen sei. Der Zahlungswille sei umso weniger für die Zeit des Kartengebrauchs anzunehmen.

    1. Der Beschwerdeführer macht wie schon im kantonalen Verfahren geltend, dass er zu den massgebenden Zeiten des Kartengebrauchs sehr wohl zahlungswillig gewesen sei, dass er aber in der Folge unverschuldet in eine "turbulente Lebensphase" geraten sei. Er habe zwecks Vorbereitung der Eheschliessung mit seiner in Marokko lebenden Braut und im Rahmen der Bemühungen zur Erlangung eines Visums für die Einreise seiner Braut in die Schweiz mehrmals nach Marokko reisen müssen. Aus diesen Gründen habe er auf die Mahnungen und auf den Zahlungsbefehl nicht reagiert. Daraus dürfe daher entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht auf das Fehlen seines Zahlungswillens in den massgebenden Zeitpunkten des Kartengebrauchs geschlossen werden. Das Argument der Vorinstanz, dass er nach seiner eigenen Darstellung erst im Mai 1997 in die turbulente Lebensphase geraten sei, gehe an der Sache vorbei. Denn gerade im Mai 1997 sei er zur Ausgleichung des aus seinen Bezügen vom April 1997 entstandenen Negativsaldos gemäss den auf dem Antragsformular abgedruckten Teilnahmebedingungen betreffend Postkonto und Postcard verpflichtet gewesen, wonach Überzüge bis höchstens Fr. 1'000. -- und während maximal 28 Tagen von der Post geduldet werden.

  4. - In den "Teilnahmebedingungen", die auf der Rückseite des damals verwendeten Antragsformulars wiedergegeben werden, wird unter der Überschrift "Kontobezüge" Folgendes festgehalten:

    "Bezüge vom Postkonto sind nur zulässig, wenn genügend Deckung vorhanden ist. Wird das verfügbare Guthaben trotzdem überzogen, so belasten die PTT-Betriebe dem Konto einen Sollzins. Überzüge werden bis höchstens Fr. 1'000. -- und während...

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