Arrêt nº 2A.520/2002 de IIe Cour de Droit Public, 17 juin 2003
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Résumé
Regeste
Anwendung des Kartellgesetzes auf den Elektrizitätsmarkt. ANSPRUCH AUF RECHTLICHES GEHÖR Äusserungsrecht zu einem Verfügungsentwurf der Wettbewerbskommission gemäss Art. 30 Abs. 2 KG und Anspruch auf einen Zuständigkeitsentscheid laut Art. 9 Abs. 1 und Art. 29 ff. VwVG (E. 2). VORBEHALT WETTBEWERBSAUSSCHLIESSENDER VORSCHRIFTEN GEMÄSS KARTELLGESETZ Lage des Elektrizitätsmarktes in der Schweiz (E. 3.1). Aus dem Umstand, dass das Bundesgesetz über den Elektrizitätsmarkt in der Volksabstimmung abgelehnt worden ist, kann nicht geschlossen werden, dass das Kartellgesetz auf den Elektrizitätsbereich nicht anwendbar ist (E. 3.2). (Eher restriktive) Auslegung der zwei Arten von Vorschriften gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a und b KG, die einen Wettbewerbsausschluss ermöglichen (E. 3.3). BUNDESRECHT Auf Bundesebene besteht keine Vorschrift, welche den Wettbewerb im Elektrizitätsbereich ausschliessen würde (E. 4). ÜBERPRÜFUNG DES FRÜHEREN RECHTS DES KANTONS FREIBURG Zuständigkeit der Kantone zur Regelung der Elektrizitätslieferung und -verteilung (E. 5.1). Freie Kognition des Bundesgerichts bei der Überprüfung des im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 KG anzuwendenden kantonalen Rechts (E. 5.2). Zeitlich anwendbares kantonales Recht (E. 5.3). Das kantonale Recht sieht keine Wettbewerbsausschlussklausel vor. Die Freiburger Elektrizitätswerke verfügen nicht über ein rechtliches, sondern nur über ein faktisches Monopol für den Transport und die Lieferung von Elektrizität. Ein Verwaltungsakt, wie eine Konzession, kann unter gewissen Voraussetzungen eine "Vorschrift" im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG darstellen. Ein Sondernutzungsmonopol für den Bau und Betrieb von Elektrizitätsleitungen umfasst nicht zwingend deren Benützung für den Transport und die Lieferung des Stroms (E. 5.4.1-5.4.8). Wird einem Unternehmen eine öffentliche Aufgabe übertragen, so rechtfertigt dies nur dann einen Wettbewerbsausschluss, wenn die Erfüllung dieser Aufgabe durch die Anwendung des Kartellgesetzes verunmöglicht würde, was hier nicht der Fall ist. Möglichkeit der ausnahmsweisen Zulassung eines Wettbewerbsausschlusses durch den Bundesrat gemäss Art. 8 KG. Überprüfung der Verträge zur Abgrenzung der Stromverteilgebiete (E. 5.4.9-5.4.11). ÜBERPRÜFUNG DER NEUEN GESETZGEBUNG DES KANTONS FREIBURG Die neue kantonale Gesetzgebung sieht keinen Wettbewerbsausschluss vor. Offen gelassen, ob und inwieweit ein Kanton auf Grund von Art. 27 und 36 BV befugt wäre, für die Stromlieferung ein Rechtsmonopol zu Gunsten eines einzigen Unternehmens zu errichten (E. 5.5-5.7). ANWENDUNGSVORAUSSETZUNGEN VON ART. 7 KG Begriff des Unternehmens gemäss Art. 2 Abs. 1 KG (E. 6.2) mit marktbeherrschender Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG (E. 6.3). Von den Freiburger Elektrizitätswerken geltend gemachte Gründe, um die Durchleitung des von der Migros bei Watt gekauften Stroms durch ihr Netz zu verweigern (E. 6.4). Eine Wettbewerbsbehinderung ist nur dann widerrechtlich, wenn sie missbräuchlich ist. Als missbräuchlich ist das Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens einzustufen, das als einziges über die für das Erbringen einer Leistung notwendigen Infrastrukturen verfügt und sich ohne objektive Gründe weigert, sie seinen Konkurrenten zugänglich zu machen (E. 6.5.1-6.5.5). Kein Vertragsbruch im Sinne von Art. 4 lit. a UWG bei ordnungsgemässer Kündigung eines Stromliefervertrags (E. 6.5.6). Migros missbraucht ihre Marktmacht nicht, wenn sie den Stromlieferanten wechseln will (E. 6.5.7). Ein Unternehmen kann einer Konkurrentin den Zugang zu seinem Markt nicht deshalb verweigern, weil sie in einem anderen Marktbereich eine beherrschende Stellung innehabe (E. 6.5.8). Festsetzung des angemessenen Preises für die Benützung des Elektrizitätsnetzes (E. 6.5.9). ****************************************RegesteApplication de la loi sur les cartels au marché de l'électricité. DROIT D'ÊTRE ENTENDU Droit de s'exprimer sur un projet de décision de la Commission de la concurrence selon l'art. 30 al. 2 LCart et d'obtenir une décision sur la compétence d'après les art. 9 al. 1 et 29 ss PA (consid. 2). PRESCRIPTIONS RÉSERVÉES SELON LA LOI SUR LES CARTELS Situation du marché de l'électricité en Suisse (consid. 3.1). On ne peut pas déduire du rejet, en votation populaire, de la loi fédérale sur le marché de l'électricité que la loi sur les cartels n'est pas applicable au secteur de l'électricité (consid. 3.2). Interprétation - plutôt restrictive - des deux sortes de prescriptions au sens de l'art. 3 al. 1 let. a et b LCart permettant de déroger au principe de la concurrence (consid. 3.3). SUR LE PLAN FEDERAL Il n'existe aucune prescription excluant le domaine de l'électricité de la concurrence (consid. 4). EXAMEN DE L'ANCIEN DROIT CANTONAL FRIBOURGEOIS Compétence des cantons pour légiférer dans le domaine de la fourniture d'électricité (consid. 5.1). Libre pouvoir d'examen du Tribunal fédéral pour contrôler l'application du droit cantonal dans le cadre de l'art. 3 al. 1 LCart (consid. 5.2). Application du droit cantonal dans le temps (consid. 5.3). Le droit cantonal ne contient aucune clause dérogatoire à la concurrence. EEF ne dispose d'aucun monopole de droit pour le transport et la livraison d'énergie électrique, mais d'un simple monopole de fait. Un acte administratif, telle une concession, peut, à certaines conditions, constituer une "prescription" au sens de l'art. 3 al. 1 LCart. Un monopole octroyé pour l'usage du domaine public en vue de la construction et de l'exploitation du réseau électrique ne s'étend pas forcément à l'utilisation dudit réseau pour acheminer et livrer du courant (consid. 5.4.1-5.4.8). Le fait de confier à une entreprise une tâche d'intérêt général ne peut justifier une dérogation à la concurrence que si l'accomplissement d'une telle tâche risque d'être compromis par l'application de la loi sur les cartels au secteur en cause, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Cautèle de l'art. 8 LCart permettant au Conseil fédéral d'intervenir. Examen des conventions relatives à la délimitation des zones de distribution d'électricité (consid. 5.4.9-5.4.11). EXAMEN DE LA NOUVELLE LEGISLATION CANTONALE FRIBOURGEOISE Aucune clause d'exclusion de la concurrence n'est prévue. A été laissée indécise la question de savoir si et dans quelle mesure un canton serait habilité, compte tenu des art. 27 et 36 Cst., à instituer un monopole de droit en faveur d'une seule entreprise pour la livraison de l'électricité (consid. 5.5-5.7). CONDITIONS D'APPLICATION DE L'ART. 7 LCart Notion d'entreprise selon l'art. 2 al. 1 LCart (consid. 6.2) ayant une position dominante sur le marché déterminant au sens de l'art. 4 al. 2 LCart (consid. 6.3). Motifs invoqués par EEF à l'appui de son refus de faire transiter par son réseau le courant acheté par Migros à Watt (consid. 6.4). Une entrave à la concurrence n'est illicite que si elle est abusive. Est qualifié d'abusif le comportement d'une entreprise en position dominante qui dispose seule des infrastructures indispensables à la fourniture d'une prestation et qui refuse, sans raisons objectives, de les mettre à la disposition de ses concurrents (consid. 6.5.1-6.5.5). Pas de violation de l'art. 4 let. a LCD lorsqu'une partie résilie un contrat de manière régulière (consid. 6.5.6). Migros n'abuse pas de sa puissance sur le marché en voulant changer de fournisseur (consid. 6.5.7). Une entreprise ne peut pas refuser l'accès de son marché à une entreprise concurrente au motif que celle-ci occuperait une position dominante sur une autre aire de marché (consid. 6.5.8). Fixation du prix équitable pour l'utilisation du réseau électrique (consid. 6.5.9). ****************************************RegestoApplicazione della legge sui cartelli al mercato dell'elettricità. DIRITTO DI ESSERE SENTITO Diritto di esprimersi su un progetto di decisione della Commissione della concorrenza, ai sensi dell'art. 30 cpv. 2 LCart, e di ottenere una decisione sulla competenza secondo gli art. 9 cpv. 1 e 29 segg. PA (consid. 2). RISERVA DELLE PRESCRIZIONI CHE ESCLUDONO LA CONCORRENZA SECONDO LA LEGGE SUI CARTELLI Situazione del mercato dell'elettricità in Svizzera (consid. 3.1). Dal rigetto in votazione popolare della legge federale sul mercato dell'elettricità non si può dedurre che la legge sui cartelli sia inapplicabile al settore dell'elettricità (consid. 3.2). Interpretazione - piuttosto restrittiva - delle due categorie di prescrizioni di cui all'art. 3 cpv. 1 lett. a e b LCart che permettono di derogare al principio della concorrenza (consid. 3.3). SUL PIANO FEDERALE Non esistono disposizioni che escludono la concorrenza nel settore dell'elettricità (consid. 4). ESAME DEL PREGRESSO DIRITTO CANTONALE FRIBORGHESE Competenza dei cantoni a legiferare nel campo della fornitura d'elettricità (consid. 5.1). Potere d'esame libero del Tribunale federale per verificare l'applicazione del diritto cantonale nell'ambito dell'art. 3 cpv. 1 LCart (consid. 5.2). Applicazione del diritto cantonale dal profilo temporale (consid. 5.3). Il diritto cantonale non prevede alcuna clausola derogatoria alla concorrenza. L'Azienda Elettrica Friborghese non dispone di un monopolio di diritto per il trasporto e la fornitura d'energia elettrica, ma di un semplice monopolio di fatto. Un atto amministrativo, come una concessione, può, a determinate condizioni, costituire una "prescrizione" ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 LCart. La concessione di un monopolio in relazione all'uso del suolo pubblico per la costruzione e la gestione della rete di distribuzione dell'elettricità non si estende necessariamente all'utilizzazione della rete medesima per il trasporto e la fornitura della corrente (consid. 5.4.1-5.4.8). Il fatto di affidare ad un'impresa un compito d'interesse generale può giustificare una deroga alla concorrenza solamente se l'adempimento di tale compito arrischia di venir compromesso dall'applicazione della legge sui cartelli al settore in questione, ciò che non è il caso in concreto. Riserva dell'art. 8 LCart, che consente al Consiglio federale di intervenire. Esame delle convenzioni relative alla delimitazione delle zone di distribuzione dell'elettricità (consid. 5.4.9-5.4.11). ESAME DELLA NUOVA LEGISLAZIONE CANTONALE FRIBORGHESE Non è prevista alcuna clausola di esclusione della concorrenza. È stata lasciata indecisa la questione di sapere se e in quale misura, tenuto conto degli art. 27 e 36 Cost., un cantone sarebbe abilitato a istituire un monopolio di diritto in favore di una sola impresa per la fornitura di elettricità (consid. 5.5-5.7). CONDIZIONI D'APPLICAZIONE DELL'ART. 7 LCart Nozione d'impresa secondo l'art. 2 cpv. 1 LCart (consid. 6.2) che ha una posizione dominante sul mercato determinante, ai sensi dell'art. 4 cpv. 2 LCart (consid. 6.3). Motivi invocati dall'Azienda Elettrica Friborghese a sostegno del suo rifiuto di far transitare attraverso la propria rete la corrente acquistata dalla Migros a Watt (consid. 6.4). Un ostacolo alla concorrenza è illecito unicamente se è abusivo. È qualificato d'abusivo il comportamento di un'impresa con una posizione dominante sul mercato che è l'unica a disporre delle infrastrutture indispensabili alla fornitura di una prestazione e che rifiuta, senza ragioni oggettive, di metterle a disposizione dei suoi concorrenti (consid. 6.5.1-6.5.5). Non vi è violazione dell'art. 4 lett. a LCSl quando una parte rescinde un contratto in maniera regolare (consid. 6.5.6). Nel voler cambiare fornitore, Migros non abusa della sua forza sul mercato (consid. 6.5.7). Un'impresa non può rifiutare l'accesso al suo mercato ad una concorrente in ragione del fatto che quest'ultima occuperebbe una posizione dominante in un'altra area di mercato (consid. 6.5.8). Fissazione del prezzo adeguato per l'utilizzazione della rete di distribuzione dell'elettricità (consid. 6.5.9).Voir le contenu complet de ce document
Extrait
Arrêt nº 2A.520/2002 de IIe Cour de Droit Public, 17 juin 2003
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Chapeau129 II 49749. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Entreprises Electriques Fribourgeoises (EEF) contre Watt Suisse AG, Fédération des Coopératives Migros et Commission de la concurrence ainsi que Commission de recours pour les questions de concurrence (recours de droit administratif)2A.520/2002 du 17 juin 2003Faits à partir de page 498 BGE 129 II 497 S. 498BGE 129 II 497 S. 499BGE 129 II 497 S. 500BGE 129 II 497 S. 501A.- La société Entreprises électriques fribourgeoises (ci-après: EEF) était, selon l'art. 1er de l'ancienne loi fribourgeoise du 18 septembre 1998 sur les Entreprises électriques fribourgeoises (LEEF ouBGE 129 II 497 S. 502loi de 1998 sur les EEF; en vigueur du 1er avril 1999 au 31 janvier 2001), un établissement de droit public distinct de l'Etat, ayant qualité de personne morale. Par la loi du 19 octobre 2000 sur le statut des Entreprises électriques fribourgeoises et de leur Caisse de pensions (LSEEF ou loi de 2000 sur le statut des EEF; acceptée en votation populaire le 10 juin 2001 et entrée en vigueur le 1er janvier 2002), la société EEF a été transformée en société anonyme selon les art. 620 ss CO. Elle produit de l'électricité et exploite un réseau électrique dans le canton de Fribourg.La Fédération des Coopératives Migros (ci-après: Migros) possède des filiales dans le canton de Fribourg, notamment Estavayer Lait SA (ci-après: ELSA) à Estavayer-le-Lac et Micarna SA (ci-après: Micarna) à Courtepin. Ces deux sociétés sont approvisionnées en énergie électrique par EEF. En 1999, Migros a conclu (notamment pour ses sites de production sis dans le canton de Fribourg) un contrat de fourniture en énergie électrique avec Watt Suisse AG (ci-après: Watt). Les sociétés ELSA et Micarna ont résilié les contrats de livraison d'énergie qui les liaient à la société EEF d'une part et demandé d'autre part à cette dernière de faire transiter le courant électrique acheté à Watt par le réseau exploité par EEF. Celle-ci a toutefois rejeté cette dernière requête jusqu'à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi fédérale sur le marché de l'électricité.B.- Le 14 février 2000, Watt et Migros ont requis du secrétariat de la Commission de la concurrence d'ouvrir une enquête préalable et une enquête au sens des art. 26 et 27 LCart (RS 251) notamment à l'encontre de la société EEF. Migros a en outre demandé que EEF soit obligée de mettre son réseau électrique à la disposition du fournisseur d'énergie qui entend approvisionner en électricité les sites de production de Migros, soit ELSA, respectivement Micarna, moyennant une taxe d'utilisation du réseau de 31 fr. 60, respectivement 32 fr. 30 par MWh. Cette requête était motivée par le fait que EEF refusait de faire transiter sur son réseau l'énergie fournie par Watt, ce qui constituerait une pratique illicite de la part d'une entreprise ayant une position dominante au sens de l'art. 7 LCart. De plus, il n'existerait pas, dans ce secteur, un régime de marché de caractère étatique excluant, selon l'art. 3 al. 1 LCart, toute application de la loi sur les cartels. Des requêtes analogues ont été déposées à l'encontre d'Elektra Baselland (EBL) et du Service intercommunal de l'électricité SA (SIE).Le secrétariat de la Commission de la concurrence a ouvert une enquête préliminaire (art. 26 LCart) et a donné l'occasion aux partiesBGE 129 II 497 S. 503concernées de se déterminer. Par courrier du 10 avril 2000, EEF a soutenu que le législateur fribourgeois a établi un régime de marché particulier pour la distribution de l'électricité, ce qui excluait l'application de la loi sur les cartels, conformément à l'art. 3 al. 1 LCart. De plus, l'art. 7 LCart ne serait pas violé.Les conclusions du rapport ayant été rendues le 9 juin 2000 à l'issue de l'enquête préliminaire (Droit et politique de la concurrence [DPC] 2000 p. 153 ss), le secrétariat de la Commission de la concurrence a ouvert une enquête d'entente avec un membre de la présidence de la commission (art. 27 LCart). Le 15 décembre 2000, le secrétariat précité a envoyé un projet de décision aux participants à l'enquête, conformément à l'art. 30 al. 2 LCart. Il était prévu de constater que la société EEF occupait une position dominante dans sa zone de distribution au sens de l'art. 4 al. 2 LCart et qu'elle violait l'art. 7 LCart en refusant de faire transiter l'électricité de Watt sur son réseau.Par courrier du 22 février 2001, la société EEF faisait valoir que, vu la réglementation cantonale excluant le marché en cause de la concurrence conformément à l'art. 3 al. 1 LCart, la Commission de la concurrence ne serait pas compétente pour se prononcer. EEF disposerait d'un monopole institué par la loi pour l'approvisionnement de l'électricité. Le transport de l'électricité sur les réseaux serait réglé de manière exhaustive par les art. 43 et 44 de la loi fédérale du 24 juin 1902 concernant les installations électriques à faible et à fort courant (LIE; RS 734.0...Voir le contenu complet de ce document
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